（配图：七哥摄影作品）

　　本文作者：刘彬 西南政法大学国际法学院副教授

　　作者自序：本文为摘要，全文请参见《环球法律评论》2016年第4期。该摘要的主要内容曾登载于“法学研究”微信公众号2016年8月27日。光阴荏苒，中国“一带一路”宏大战略正在展开全方位布局。在刚刚结束的北京“一带一路”高峰合作论坛上，中国与格鲁吉亚正式签署自贸协定，此外又与沿线20个国家和地区进行自贸区谈判或升级谈判，或正在进行自贸区谈判的可行性研究。中国参与区域经济一体化时间不长，但进展迅速，议题范围日渐广阔。其中，知识产权议题经历了从无到有、从笼统到具体的嬗变过程，对其加以一定关注，应有裨益。兹对原摘要作一定的修改，供批评讨论，感谢“武大国经法评论”公众号平台的推送。

中国自由贸易协定知识产权文本的体系化构建

　　当下，美国、欧盟正在大力推广自贸协定知识产权超强保护条款，并已展现出清晰的稳定范式，对发展中成员构成严峻挑战。中国作为举世瞩目的发展中大国，在自贸协定知识产权议题上何去何从，具有重大的战略示范意义。但目前中国自贸协定知识产权文本仍然较为粗放，不利于清晰展示中国立场和有效维护发展中大国利益。相关文本如何走向体系化这一问题应运而生。

　　一、中国自由贸易协定知识产权文本的时代背景

　　以往中国对区域知识产权议题的兴趣并不高，与巴基斯坦、东盟10国、新加坡等的早期自贸协定没有知识产权条款，与智利、新西兰、秘鲁、哥斯达黎加、冰岛等的自贸协定的知识产权条款大多内容笼统，仅处于被动的象征性宣示层面。但中国2013年与瑞士、2015年与韩国和澳大利亚缔结的三个自贸协定改变了上述态势，知识产权章内容丰富全面，规则明确具体，并出现数量颇多的“超TRIPS”条款，标志着我国对区域知识产权议题的态度已发生明显变化。

　　这种变化的原因在于外部缔约对手和中国自身条件两方面。随着自贸区战略深入推行，中国会将越来越多的相对发达成员作为谈判对象（国务院加快自贸区战略推行的指导文件、“一带一路”规划愿景文件即指明此点），它们的知识产权诉求与先前的发展中伙伴必然存在明显差异。更重要的是，TRIPS缺乏对数字技术应用急剧增加所引发问题的相关制度安排，且回避了发展中国家普遍关注的传统知识、遗传资源和民间文艺的保护，不能满足中国的发展需要。近年来中国经济社会迅速发展，对内实施供给侧结构性改革和创新驱动发展战略，产业结构升级、核心竞争力培育等重大工程推动了自身知识产权立法修法的不断进步。后金融危机时代中国对外推行“一带一路”战略，海外投资与跨境电商规模庞大，对国际经贸规则话语权的需求也水涨船高。中国经济实力的崛起和国家身份的转型必然导致知识产权利益和立场的嬗变。

　　二、中国自由贸易协定知识产权文本的内容与成就

　　中国迄今已经缔结15个自贸协定，其中包含知识产权条款的有9个（最新签署的中国格鲁吉亚自贸协定，官方尚未正式发布文本，但据悉一定会有知识产权条款）。其中，中瑞、中韩、中澳三大自贸协定的知识产权章存在大量详细的硬性约束条款，值得重点关注。经归纳，中国自贸协定的现有知识产权条款大体上涉及以下几方面：

　　1. 强调知识产权保护与社会公共利益的平衡。典型者包括：（1）强调知识产权与公共健康的关系；（2）专门规定遗传资源、民间文艺、传统知识的保护事宜，促进TRIPS协定与《生物多样性公约》相互支持；（3）依然秉承TRIPS协定精神，将权利国际用尽问题交由成员方自行处理。

　　2. 重申主要知识产权国际公约的权利义务。这里包括中国作为缔约方的TRIPS协定与世界知识产权组织主管的各项公约。中瑞自贸协定还专门提及双方应尽力批准或加入《视听表演北京条约》。

　　3. 规定知识产权合作的软性条款。长期交流合作的软性条款构成中国缔约的一大特征，在扩大经贸合作范围、彰显友好关系、发挥政治信号等方面发挥着重要作用，对于中国“走出去”战略和“一带一路”战略的推行大有裨益。

　　4. 新增数量颇多的超TRIPS条款。此点为中瑞、中韩、中澳三大自贸协定的知识产权章所独有。有很多条款体现了中国的谈判意愿，或至少处于中国可接受的范围内，包括（1）知识产权保护类型有一定扩大；（2）邻接权保护水准有所提高；（3）电子和数字技术的发展得到明显体现；（4）执行措施有所细化。

　　超TRIPS条款在学界历来饱受批评，被认为是美欧等发达成员出于一己私利单方面强加给发展中成员的事物。但经仔细观察后可以发现，中国自贸协定一定范围内、一定程度上接受超TRIPS条款并非轻率之举。首先，有相当多的超TRIPS条款属于当初TRIPS留给成员方自主决定的选择性条款。例如，TRIPS第51条只规定了对盗版或假冒商标（侵犯版权或商标权）的进口货物的强制性义务，而对于侵犯其他类型知识产权的货物以及意图从本国出口的货物，该条只规定了选择性义务。而中韩自贸协定第15.26条第1、2款及其脚注则规定了强制性义务要求，同样适用于出口行为。中瑞自贸协定知识产权章涉及边境措施的第11.16条第1款与中韩自贸协定相类似。但这些对中国并无不利影响，因为中国知识产权边境措施制度原本就对货物进出口实行双向保护。其次，在接受内容上，并未大规模超越中国国内法，而是与国内法基本保持同步。例如，对“声音商标”的接受事实上已经由国内商标法第三次修改工作所确认。这意味着我们过去对超TRIPS规则的传统批判立场可能需要相应调整，重新思考。

　　总体上，中国晚近与较发达成员缔结的三大自贸协定知识产权文本，在结构完整性、内容丰富程度、条文设计等方面，已经达到相当高的水平；展现出对TRIPS制度根基及其宗旨的极大尊重，不但纳入TRIPS，且不少超TRIPS条款其实属于TRIPS原本并不反对的选择性义务；三大协定还守中有攻，最终文本也体现了中国的一些进攻性利益。

　　三、中国自由贸易协定知识产权文本的体系化不足

　　但与美欧相比，中国自贸协定在知识产权议题上尚处早期阶段，其文本在系统性、稳定性、协调一致性等方面仍然存在诸多问题，体系化程度尚不高。

　　（一）涉及最惠国待遇的利益关系不清。中瑞自贸协定知识产权章同时规定了国民待遇和最惠国待遇，中韩、中澳自贸协定知识产权章却只规定了国民待遇而没有规定最惠国待遇，立法态度摇摆不定。

　　（二）各协定现有内容编排混乱。这是目前体系化工作面临的最突出问题。首先，三大自贸协定知识产权章的结构顺序安排即暴露出混乱和不一致，表明中国尚未像美国那样形成自己稳定的模板。其次，内容编排的混乱还体现在相同领域的条文不一致上，这种不一致之处相当多。

　　（三）若干利益进攻点未得到一贯坚持。三大自贸协定对中国的某些利益进攻点并未能够贯彻一致。典型者是《视听表演北京条约》、中草药专利保护、地理标志的双边互认合作等。

　　（四）知识产权章与自贸协定其它章的关系未予明确。典型问题一是知识产权章与投资章的关系，二是知识产权章与争端解决章的关系。

　　（五）一些具体条款的措辞有欠严谨。三大自贸协定知识产权条款措辞的不严谨不止一处，如对知识产权保护对象——“国民”——的界定互不一致。

　　四、中国自由贸易协定知识产权文本的体系化反思与建议

　　中国自贸协定知识产权文本在取得成就的同时，体系化程度尚明显落后于美国的同类实践，尚未走出被动应对不同谈判对手的阶段。这种状况若长期持续，国际规则主导权将始终远离中国。是否拥有一套成熟的文本模板，或至少相对稳定清晰的范式风格，是一国经贸规则制定水平及国际话语权的标志。美欧坚持在自贸协定中纳入知识产权章意味着战略示范意义，鼓励中国、印度、巴西等国追随美欧在该议题上的领导。中国作为正在崛起的发展中大国，自不能甘于将自贸协定知识产权条款定位在消极的被动象征物上，而应努力建构适合自己的范式，争取国际示范效应。

　　目前中国自贸协定知识产权章宜结合“一带一路”战略大背景，展现若干一以贯之的范式特征：（1）坚持发展导向，明确促进缔约方经济社会发展、兼顾权利人与社会公众的保护目标；（2）硬软条款并行，机制与协调并行；（3）宏观结构编排有序，重要法律条款位置稳定；（4）在接受硬性条款和超TRIPS条款方面，高度关注国情需求度、可接受性和各个自贸协定文本的制度一致性；（5）体现技术转让、权利用尽、跨境电商、企业域名、地理标志、公共健康、民间文艺、遗传资源和传统知识等标志性利益点；（6）争端解决机制现阶段仍以协调途径为主，更有利于推动“一带一路”战略。

　　具体而言，可考虑采取以下做法：

　　（1）对于中国这样一个大国，各个自贸协定的知识产权规则应以国内法制度为基础保持连贯性，尤其在超TRIPS义务的接受上不能出现大的差别，不能一味强调外部“倒逼”。

　　（2）在文本中一贯坚持中国的利益进攻点。如果未来有新的较发达对手坚持知识产权的高标准保护，那么我国也完全可要求在商标权与专利权的域外申请、《视听表演北京条约》、中草药专利保护、允许平行进口、地理标志双边互认等问题上的硬性约束。

　　（3）注重文本宏观结构的统筹安排，加强结构编排的有序性和重要条款的稳定性，提高对具体字词含义的重视程度。就结构编排顺序而言，建议改变目前中瑞、中韩、中澳三大自贸协定的混乱状况，仍然沿袭TRIPS的基本结构；就重要条款的稳定性而言，主要是知识产权保护类型、“国民”概念、国民待遇和最惠国待遇原则等条款的妥善安排和协调一致。

　　（4）妥善处理自贸协定章与章之间的潜在冲突。在知识产权章与投资章的关系上，可将投资章投资定义中的“知识产权”范围规定为与知识产权章相一致，涉及公共健康的专利强制许可等事项应明确排除在投资章“征收与补偿”条款的适用范围之外；在知识产权章与争端解决章的关系上，建议排除争端解决章对知识产权争议的硬性适用，而是诉诸磋商、调解等软性方式，同时在国内也不承认自贸协定知识产权规则具有直接效力。

　　（5）软性合作条款应强化对中国潜在利益点的专门关注。中国在涉及跨境电商、互联网域名、国内自贸试验区的知识产权事项上日益拥有重大利益，但目前相关制度均未成熟定型。此类事项就非常适合以软法形式来调整。

　　总体而言，目前中国自贸协定知识产权章相对接近欧盟文本风格，若干呈现发展导向的积极内容值得保持。当前可参照欧盟文本继续加强内容编排的规律性，同时可以进一步借鉴美国文本的高度稳定性，结合自身国情形成中国的文本范式，条件成熟时更可起草相关范本以加强谈判主导权。

　　五、结语

　　当前，国际知识产权规则发展最迅猛的领域已然转向自贸协定，中国对区域知识产权议题不宜再简单回避。而且从实践态势来看，中国自贸协定有意识纳入知识产权议题的大趋势将日益强化。面对美国推行的“规则制华”，作为发展中大国的中国在新时期应有逐步提升知识产权软实力、渐进把握国际规则主导权的时代意识，这也是当下推动“一带一路”战略全方位布局的客观需要。这一工作可以概括为“变与不变”。变者，即前述缔约对手和自身条件的变化，以及新技术条件下全球知识产权规则大环境的变化；不变者，即中国作为发展中国家的基本定位的不变，反对为保护而保护、兼顾私人权利与社会福利的保护目标的不变，以及担当负责任的大国角色、促进公正的国际经济新秩序的大立场的不变。

　　感谢西政国际法学院刘彬老师赐稿！

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