【对于平台责任条款在著作权法领域中适用时所面临的难题，《电子商务法》并未给予回应。且由于平台责任条款针对的是所有电子商务领域，所以我们已经经历的困难可能会进一步放大】

　　□杨明

　　“通知—删除”条款适用的界权成本问题

　　按照草案第54条之规定，“通知—删除”条款的适用，是以知识产权权利人向平台发出侵权行为的通知为始点的，但这实际上蕴含着复杂的理论问题，而不像法条呈现出来的那样“理所当然”。问题就在于知识产权侵权行为的判断并不是直观的，更何况通知还是由权利人发出的。且不说“通知—删除”规则适用于著作权侵权时就存在很多争议，司法操作层面也有诸多困难，即使该条款在著作权法领域的确立具有必要性和正当性，也不能说明其扩展适用于知识产权的所有领域同样是合理的。仅就专利权、著作权、商标权而言，它们在权利边界、侵权判定方法上有着显著的差别，其本质是因为这三项制度是根本不同的经济机制，其所进行的利益分配、所要实现的价值目标有着不可忽视的差异。

　　在我看来，著作权法领域率先建立了“通知—删除”规则是与科学技术和商业模式的发展有关。该规则源于美国1998年的DMCA（数字千年版权法案），那时，互联网技术尚未广泛运用于商业领域，人们对互联网的利用还主要为了信息传播和沟通，甚至到了2006年，《信息网络传播权保护条例》借鉴、确立了这一制度，电子商务在中国也远非今天这样深刻地影响着人们的生活，因而当时与实践关系最紧密与直接的是著作权法；另一方面，与著作权侵权有关的平台责任问题，分析的对象主要是在平台上传播的作品是否征得了著作权人的同意，关于被传播的是他人作品这一点，并没有争议，显然此时尚不涉及对作品内容的实质性判断，因而界权成本是相对较低的。但如果涉及“作品内容是否构成实质相似”的判断，即我们通常所说的作品比对，其界权成本自然要高得多，那么，相较于单纯的传播行为，作品比对时“通知—删除”规则的适用并不是一件容易的事情。

　　在我看来，在知识产权领域全面确立“通知—删除”规则，只不过是立法者简单地将《侵权责任法》第36条“复制”到《电子商务法》之中。立法者却将“通知—删除”规则放进《电子商务法草案》和《专利法修改草案》。我认为涉及专利侵权或商标侵权的平台责任，与涉及著作权时的情形不同，平台更多的是面对前述两种情形中的后者——技术比对、商标比对。就专利法来说，立法者认为加入“通知—删除”规则不会导致界权成本增加，主要基于两点理由：其一，绝大多数案件涉及的仅是外观设计，属于事实比较清楚、侵权易于判断的情形。其二，相较于《侵权责任法》，“草案”并未加重平台的义务。但是，在笔者看来，即使互联网环境下的专利侵权类型一如立法者所声称的那样，侵权判定的界权成本也并不像立法者想象的那么低。在中国司法实践中，外观设计侵权判定一般采用“整体观察、综合判断”的方法，不难发现，除非原、被告的产品在外观上几乎一模一样，侵权判定其实并非易事。而且，但凡涉及比对，判断过程就不可避免地会融入主观因素，因而立法者所认为的“易于判断”是缺乏实证支撑的；相反，只要对外观设计专利的侵权判定研究做一个文献梳理，我们就会发现，无论是理论界抑或实务界，仍然在为改进判断方法而持续努力。例如，北京知识产权法院对“苹果公司、中复电讯诉北京市知识产权局、第三人深圳佰利公司等专利侵权行政处理行政纠纷”一案作出判决，撤销被诉之行政决定，确认苹果公司不侵犯佰利公司的外观设计专利权。可见，外观设计专利的侵权判定并非易事。

　　至于“草案”并未加重平台的义务，这只不过是一种偷换概念的说法，该法与《侵权责任法》在平台责任的问题上本来就是交叉调整的，平台不会因为两部法律都有相关规定而重复承担责任，反对“草案”简单移植“通知—删除”规则并不是因为其加重了平台的义务，而是批评其忽视界权成本问题，没有考虑利用其他途径的机制设计来应对这一问题。

　　平台的预防成本

　　以平台的专利侵权责任为例，《专利法》修改的主管部门认为，对于难以判断的少数案件，平台可以寻求必要的支持，甚至转交专利行政部门处理。我们姑且不论这类案件是否真的在数量上属于少数，该观点恰恰说明侵权判定的界权成本是不低的，这些必要的支持、包括行政部门，他们在判断侵权行为时也需要成本，只不过此时不由平台支付。此外，界权所需的时间长短与侵权判定的难易程度是正相关的，界权需要的时间越长，无论是权利人、平台，抑或商家，他们的机会成本就会越高，当然，如果权利人属于“敲竹杠”的除外。

　　“草案”如果获得通过，由于第54条所产生的影响，平台将会陷入一种两难境地：从节省成本的角度来说，平台最简便的做法自然是，一旦有投诉即断开商家的相关链接（或其他技术措施），之后再根据商家的反通知保证来恢复其链接；但是，平台这样的处理方式对商家伤害极大（这里并不是指那些故意、恣意甚至专门销售假冒伪劣商品的经营者），也会损害其自身的商誉，最终将阻碍电商产业、包括相关技术创新的发展。众所周知，平台经营这种商业模式的生命力和盈利基础在于用户流量，对于商家来说，断开链接几个小时就会导致其失去巨大的用户流量，这有可能直接导致商家经营失败。流量具有广告效应，它意味着交易机会，即使断开链接之后再恢复，对于平台上大量的非知名商家来说可能已经失去意义。如果平台如此对待商家成为常态，便会导致后者的离开，而如果所有的平台都在制度设计上采取同样的处理方式，整个电商模式、产业就会举步维艰。

　　在权利人和商家的“两面夹击”下，平台不得不显著提升预防成本的投入，以应对“通知—删除”规则在知识产权领域全面建立的情势。以阿里巴巴为例，为了应对数量庞大的侵权投诉，一方面，平台在内部成立专门部门进行处理；另一方面，平台还常常依赖外部的专门机构来判断侵权成立与否。从整体上看，平台投入的预防成本非常巨大，并不是中小企业所能承担的，持续一段时间之后，中小企业将在电商行业难以为继。因而，“通知—删除”规则客观上会加剧互联网领域的产业集中。

　　值得注意的是，从解决侵权纠纷的社会整体成本来看，并不因为平台投入了巨大的预防成本，就可以根本性地解决知识产权侵权与否的判断问题，相关纠纷往往还是会诉至法院来寻求终局裁断。显然在界权成本并不会转移的同时，平台又增加了成本投入，从而导致社会整体效益的下降。我们应该明确的是，平台的预防成本是沉淀成本，无法用其他市场决策收回。此外，尽管平台不得不支出非常高的预防成本，但其仍然不确定自己要做到什么程度才能免于承担侵权责任，这是知识产权侵权判定本身的难度所决定的，不考虑成本问题即将“通知—删除”规则在知识产权领域全面推广，是欠妥当的。

　　有人认为，根据草案第54条第1款的规定：“知识产权权利人因通知错误给平台内经营者造成损失的，依法承担民事责任”，平台无需担心“通知—删除”规则会导致商家的流失、从而致使其过度预防。在我看来，此款规定并不符合民法基本原理，权利人通知错误所导致的民事责任的性质不明确：首先，不是违约责任，因为权利人与商家没有合同关系；其次，一般也不构成直接侵权的法律责任，因为删除链接的是平台，权利人的通知行为并不直接作用于商家、从而导致其损失；再次，属于间接侵权的法律责任似乎也不妥，否则，侵权之诉的原告在败诉之后，难道都应当赔偿其给被告造成的损失？权利人的主观认知引致投诉，但最终又判定侵权并不成立，这在侵权诉讼中是非常常见的，因为从心理学上来说，权利人对自己权利是否受到侵害的认知与被告、裁判者是不一样的，前者更倾向于侵权成立，即所谓禀赋效应的体现（损失规避）；删除链接确实会给商家造成损失，但是在“通知错误”的认定方面不考虑权利人的主观认知，显然对权利人是不公平的（相当于给权利人救济自己的权利增加了注意义务）。

　　这更加说明，不考虑成本问题就全面推行“通知—删除”规则是不恰当的。最后，只有当权利人是恶意投诉时，对于其给商家造成的损失，权利人才应当承担直接侵权的赔偿责任，该情形类似于刑法上的“间接正犯”。不过，对于“恶意”的认定，是一个争议颇大且界定成本很高的问题。

　　恶意投诉导致的成本问题

　　任何侵权纠纷的解决，将主要产生三个方面的社会成本：（1）权利人因为侵权行为而产生的机会成本；（2）纠纷解决机制错误启动所导致的沉淀成本；（3）纠纷解决本身所产生的成本。第一类和第三类成本很容易理解，这里需要对第二类成本稍作解释。纠纷解决机制的错误启动，或是因为权利人主观上认为存在侵权行为，或是权利人故意陷相关主体于特定的法律程序，但不论是何种情形，由此而产生的成本都将成为社会净损失。就电子商务而言，“通知—删除”规则会对权利人的投诉产生极大的激励作用，从而导致投诉的大量发生。这是因为权利人并不会因纠纷解决机制的错误启动而付出成本，理由有二点：其一，对于需要进行比对才能作出判断的侵权投诉，很难认定权利人是错误投诉，更毋庸说认定其为恶意投诉；其二，即便认定权利人是错误投诉（从而适用草案第54条第1款），商家也很难证明自己的损失到底是多少。正是缘于此，实践中权利人“敲竹杠”的现象非常突出。

　　无论《侵权责任法》第36条、“草案”第54条，抑或《专利法修改草案（送审稿）》第63条，都被立法者认为是建立了一种非常重要、且非常有效的纠纷解决机制，实际上，这样的制度安排只不过是致使平台无法通过合同安排的方式（事先豁免）将自己从投诉的“海洋”中“解脱”出来。随着制度激励带来的投诉量不断上升，平台所支付的预防成本也会越来越高。最近，最高人民法院发布的第83号指导案例在裁判要点中指出：“网络服务提供者自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护其自身合法权利。”由于立法上没有对投诉加以规则约束，又不允许平台自行设计投诉规则，因而权利人的投诉成本几乎是零，于是恶意投诉大量产生。

　　恶意投诉并不存在前述第一个方面的社会成本，但是会显著增加第二和第三个方面的成本，而且“恶意”还是极其难以认定的，这充分说明，一经投诉就删除商家链接的制度安排从经济角度看是没有效率的。除了权利人基于“敲竹杠”的心态进行投诉，该规则还很容易为商家所利用在彼此之间进行不正当竞争——由于《电子商务法》是在知识产权领域全面建立“通知—删除”规则，商家可以利用其边界模糊的知识产权（如商标、域名、外观设计专利、著作权等）针对其竞争对手进行恶意投诉，从而达到不正当竞争的目的。实际上，按照经济学的基本原理，由能以最低成本避免损失的主体来负担一定的注意义务，是避免或校正侵权行为最有效率的制度设计，而“通知—删除”规则有违此理。

　　平台责任的应然设计

　　防止恶意投诉本质上是一个制度设计的问题，我们可以运用期权理论（或者称选择权理论）进行制度安排。为此，我认为相关制度设计应当实现的目标是，让本来该投诉的投诉，不该投诉的不投诉。这里，权利人享有的是一个买方期权，而平台相应地享有卖方期权，如果权利人认为其买方期权的价值大于其投诉的成本，那么投诉就是有效率的，而平台一方，其行为选择的路径亦是如此。于是，关键是价格问题，即设定合理的投诉成本与预防成本，从而使规避损失的成本在权利人与平台之间合理分配。

　　在我看来，可供选择的路径有二条：其一，权利人投诉时需要向平台支付一笔保证金，然后平台即可执行“通知—删除”规则。如果最终判定侵权行为成立，平台不仅需要返还该笔费用，还有义务协助权利人向商家追究赔偿责任；如果最终判定侵权行为不成立，该笔费用则用于赔偿商家因删除链接而导致的损失。其二，平台设计合理的投诉规则，从而建立合格投诉的标准，如果权利人未按规则进行投诉，平台可以不受理该投诉。

　　对于前者来说，实际上是买方期权的体现，保证金的数额可以参照知识产权许可使用费进行计算；而对于后者来说，则是卖方期权的体现，平台对投诉规则的设计，相当于是将自己的预防成本降低到合理程度，其核心是明确“何为一项合格的投诉”，包括实体条件和程序性的条件（例如证据方面的要求）。当然，为防止平台将投诉门槛设计得过高（即预防成本降低的绝对值显著大于不投诉给平台带来的收益），国家应当对投诉规则施以适当的监管。例如，平台须将其投诉规则向国家主管机关报备，如果该规则被认为是不合理的，国家可以责令平台加以修改，直至恰当的水平。显然，按照第二条路径的做法，我们需要舍弃最高人民法院第83号指导案例所确立的裁判要点。

　　（作者为北京大学法学院院聘教授）