近日，一封中闻律师事务所发给各电视剧发行方的提示函，让持续近两年的匪我思存作品《迷雾围城》维权案重新进入大众的视野。
提示函建议，由于案件处于二审阶段，最终结果未确定，希望爱奇艺等各公司审慎考虑关于该剧的合作事宜。
作为一审判决的胜诉一方，为何要发出这样的提示函？
“今天我胜诉了，却一败涂地。”这是女作家匪我思存在2017年9月5日看到法院一审判决书后，说出了自己所面临的尴尬境地。
另一方紫晶泉等7家公司通过改编拍摄的电视剧《人生若如初相见》官方微博，发表题为《任尔东南西北风 人间正道是沧桑》的长文，称作家是在偷换概念误导大众。
一方是原著作者，一方是电视剧制作方，本是合作伙伴的双方却走到了针锋相对的境地，原因何在？这还要从匪我思存的一部作品说起。
7家公司被告侵权
匪我思存原名艾晶晶，生于湖北。2000年开始接触网络文学。2004年7月份，在晋江原创网连载近代言情小说《芙蓉簟》，并于2005年8月份更名为《裂锦》出版，这也是她出版的首部小说。2006年9月份连载都市言情小说《佳期如梦》获得广泛关注。2014年12月份加入湖北省作协。2015年加入中国作家协会。
被称为“虐心教主”的匪我思存，作品多是悲剧言情题材，受到市场的欢迎。《佳期如梦》《来不及说我爱你》《千山暮雪》《寂寞空庭春欲晚》等多部作品都被搬上银幕。
2010年1月份至10月份，匪我思存开始在杂志上连载小说《夜色》，之后《夜色》更名为《迷雾围城》。2010年3月份，在小说尚未完结的情况下，匪我思存就与自己的经纪公司——北京记忆坊文化信息咨询有限公司（下称“记忆坊”）签订协议，记忆坊获得该小说包括出版发行权、印刷权和电子版的复制权、信息网络传播权及转授权在内的专有使用权。授权期限自2010年5月26日至2018年7月31日。正式图书版《迷雾围城》直至2011年6月份才首次出版。
同样看好这部作品市场的还有另一家公司——紫晶泉公司。紫晶泉公司法人代表常莎在经过认证的新浪微博中回忆了这一段历史，“2011年3月份，在《迷雾围城》只有8万字还未完成稿的情况下，我怀着满心欢喜在3月15日与《迷雾围城》小说版权方——北京记忆坊文化信息咨询有限公司签订了‘著作权使用协议’，并履约支付了版权使用费。”授权期限为5年，截至2016年3月14日。
此后，紫晶泉公司投入到剧本改编和拍摄筹备工作中。记忆坊公司称，直到2016年3月份发现，包括紫晶泉公司在内的7家公司于2016年3月12日才开始拍摄由小说改编的电视剧，该剧改编及拍摄工作在许可协议期满前并未完成。7家公司在授权期限到期后未重新获得授权。因此，记忆坊认为，7家公司的行为侵犯了记忆坊的改编权、摄制权和放映权等多项权利，随即将7家公司告上法庭。
剧本难产有原因
对于记忆坊和匪我思存的指责，紫晶泉等7公司提出反对意见：一是电视剧《人生若如初相见》系7家公司联合投资拍摄，7家公司将小说改编为剧本，源于记忆坊的授权。在历经多轮剧本改编后，7家公司在2015年12月份举办了拍摄启动仪式，并于2016年2月28日完成了剧本改编，2016年3月份获得国家广电总局电视剧制作备案公示。据此，7被告对涉案小说的改编行为系获得授权的合法行为。此外，在启动仪式上，记忆坊的两名工作人员也参加了活动，说明记忆坊当时对电视剧改编、拍摄进程是了解的，用行动表示了认可和支持。
至于为什么会直到5年之后才完成剧本改编，常莎道出了其中原委，主要是改编工作难度超出预期。“我们连续聘请了多位编剧，花费数百万元，但因原著人物关系的混乱，均无法达到拍摄要求。”……“5年时间里，我先后与5位编剧及编剧团队签订改编协议，支付了数百万元的编剧稿酬。2015年，我又花费600万元请了最后一轮编剧，全部重新创作，剧本终于得到各方好评。”
二是双方合同签订时间虽然是2011年3月15日，期限5年。但是小说《迷雾围城》尚未出版，所以协议当时并未生效，小说的首次出版时间是2011年6月份，所以获得授权的时间应该是2011年6月份至2016年6月份。
三是剧本虽然改编自小说，但电视剧本是二次创作的新作品，独立于原著。7家公司完成改编后，享有剧本相应的著作权。小说权利人对剧本不享有摄制权，因此也不能据此干涉7家公司的拍摄行为。
四是电视剧的发行、播放行为属于7家公司合法行使自己著作权的行为。因为拍摄影视剧工程复杂，发行和播映两个环节还涉及相关政府部门的审核以及播出平台的档期选择等不可控因素，时间上无法确定。记忆坊提出的禁止改编作品拍摄、发行以及播放行为造成了对7家公司权益的侵害。
由此可见，双方争议的焦点在于：7家公司改编、拍摄涉案电视剧的行为是否侵犯了记忆坊享有的著作权问题；以及如果构成侵权，侵权责任如何认定问题。
居中判决存争议
一审法院认为，由于记忆坊公司与紫晶泉公司就小说的授权使用事宜签订过《著作权许可使用协议》，所以认定7家公司的行为是否构成侵权要结合协议的具体内容来判断。
首先，针对到底是协议签订即生效，还是小说出版协议才开始生效？法院认为，通常情况下，合同自成立时生效，只有在某些特殊情况，即合同成立和生效分离的情况下，如法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同或附生效条件、附期限的合同时，才会产生成立但未生效合同。具体到这个协议，双方对协议的生效并未做特殊约定，法律对此类合同的生效要件亦未做特殊规定。因此，法院认为虽然《迷雾围城》小说在协议成立时并未出版，但其影响的并非协议的生效而是协议的履行。
法院同时指出，不可否认的是，《迷雾围城》小说的首次出版对该协议的履行具有重要影响。在不知晓涉案小说全文内容的情况下，势必影响改编权的正常使用。同时，因为记忆坊与艾晶晶签订的合同，在《迷雾围城》小说首次出版前，记忆坊并未获得小说的授权，自然也无法授权给紫晶泉公司使用。在协议签订到《迷雾围城》首次出版日期间，7家公司不能根据小说改编、摄制影视剧。因此，法院认定，紫晶泉获得影视改编权的起始日应为2011年6月20日，也就是小说《迷雾围城》出版的日期。又因为协议约定的授权期限为自协议生效之日起5年，所以紫晶泉公司就《迷雾围城》获得的影视改编权的期限应为2011年6月20日至2016年3月14日。
那么，紫晶泉公司在授权期内完成了剧本改编，根据剧本这一所谓“新作品”的拍摄是否就不算侵权了？法院认为，依据著作权法规定，改编权是指改变作品，创作出具有独创权的新作品的权利。摄制权是指摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。所谓改变作品，一般是指在不改变作品内容的前提下，将作品由一种类型改编成另一种类型。尽管改编权和摄制权是两个独立的选项，但摄制权与改编权还是有着最为密切的关系。摄制电影的过程实际是对改编权和摄制权两个权利的行使，所以在影视行业中一般是对改编权和摄制权一并授权，业内统称为影视改编权。这种授权的核心在于摄制权，改编仅仅是为实现摄制目的而必然包括的权利。因此，紫晶泉通过支付使用费的方式获得小说的改编权、摄制权，其目的就是为了将小说拍成影视剧。这意味着协议所约定的改编权、摄制权控制着拍摄电视剧所涉及的一系列利用小说的行为，如将小说改编成电视剧剧本、根据该电视剧剧本拍摄等行为。所以，7家公司需要在协议约定期限内完成改编剧本、拍摄电视剧等所有影视剧制作行为。因此，7家公司的行为构成对记忆坊公司摄制权的侵犯。
7家公司应当为侵权行为承担什么样的责任？一审法院在判决中认为，由于原告方相关人员在合同期内受邀参加被告主持的《迷雾围城》改编摄制为《人生若如初相见》电视剧启动仪式，视为原告方默认并放任被告方侵权行为的发生。另外，由于被告已投入大量资金，倘若责令7被告停止后续的宣传、发行、播放行为，将造成双方较大的利益不平衡，且会造成文化资源的浪费，有悖社会公共利益，故法院综合考虑在案因素后，对记忆坊提出的“禁止7被告宣传、制作、拍摄、播放涉案电视剧的诉请”不予支持。换句话说，在认定存在侵权行为的情况下，判决7家公司向记忆坊赔偿经济损失50万元，但未判令停止侵权。
风险意识待加强
对于法院的判决，记忆坊和匪我思存认为，这意味着剧方可以继续侵权卖电视剧，因此继续上诉。
记忆坊委托的二审代理人、北京市中闻律师事务所律师王国华认为，我国《著作权法》和《侵权责任法》并无“默认并放任侵权行为”可免除停止侵权之规定，更无“默认并放任侵权行为”视为权利人或原告方存在过错的理由。另外，被告在明知授权马上到期的情况下，才开机拍摄，被告所投资金很大一部分是在侵权期间投入的，被告存在故意违法侵权之主观恶意。对为侵权行为所投入或产生的利益显然不适于与原告方合法利益适用利益平衡原则，因为适用利益平衡原则的前提是双方均存在合法利益予以保护。此外，社会公共利益的对象应是不特定多数公众，所涉及利益也应是不特定多数公众利益。7家公司的资金无论如何不能与公共利益等同。一审法院将涉案7被告利益等同于公共利益，缺乏法律依据。
目前，案件正在二审阶段，结果仍未公布，但这个案件所反映出的诸多问题值得反思。
中国政法大学民商经济法学院教授、中国知识产权法学研究会副会长冯晓青表示，这个案件同一般的恶意侵权案不同，具有一定的特殊性。因为双方最初签订合同的最终目的就是为了将小说拍摄成电视剧，继而推向市场，实现双方利益的共赢。法院当前的判决是在现有条件下实现双方利益最大化的一个途径，因而也值得理解。值得影视行业借鉴的是，无论是从内容生产者保护还是从投资者的权益保护来说，一定要规范合同的签订。
西南政法大学新闻传播学院法治新闻教研室教授程德安认为，近年来影视剧行业整体收入水平大幅上涨，大量社会资本涌入，一些优质原创作品获得市场青睐。与行业急剧升温不相匹配的是，从业者的法律意识、风险意识都还有待加强。尤其是在目前IP市场火热，衍生品开发日渐深入、多元的情况下，各方更应该对各种可能出现的情况考虑充分并在合同中加以详细说明。这样可以规避很多不必要的法律纠纷。
确认侵权，为何不判令停止侵害
看完本案一审判决，可能不少人会有疑惑：既然法院已经认定被告需要在协议约定的期限内完成改编剧本、拍摄电视剧等所有影视剧制作行为，被告逾期拍摄的行为构成对原告著作权的侵犯。但为何又对原告提出的“禁止7被告宣传、制作、拍摄、播放涉案电视剧的诉请”不予支持？
这首先需要了解侵权行为和停止侵害是什么法律因果关系。我国侵权责任法第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；赔偿损失；赔礼道歉；消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
可见，停止侵害是承担侵权责任的主要方式之一。那么侵权行为一旦被认定，是否必然导致侵权人要承担停止侵害的法律责任呢？
一般来说，是这样的。我国著作权法第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。在著作权侵权的司法实践中，停止侵害常常作为法院要求被告承担侵权责任的首要方式。
但也有例外。著作权法第四十七条中“应当根据情况”的表述，意味着承担何种侵权责任要视情况而定，需要法官根据具体事实并考虑相关因素作出选择。
在怎样的情况下，法官会不作出“停止侵害”的判决？司法实践中，停止侵害会损害社会公共利益，停止侵害会造成当事人之间利益重大失衡，停止侵害实际上难以执行等是法官经常采用的判决理由。
本案一审法院就是这样认定的：由于被告已投入大量资金，倘若责令7被告停止后续的宣传、发行、播放行为，将造成双方较大的利益不平衡，且会造成文化资源的浪费，有悖社会公共利益，故法院综合考虑在案因素后，对记忆坊提出的“禁止7被告宣传、制作、拍摄、播放涉案电视剧的诉请”不予支持。
那么，法院如此判决是否合法合理呢？
一些著作权侵权案件中，如果要求被告承担停止侵害，将会导致被告遭受巨大损失，原告的利益与被告因此承担的履行费用相比差异较明显，所以不适合要求被告停止侵害。本案中，被告为了拍摄电视剧前期投入了大量资金改编剧本，如果仅因为授权到期而要求停止拍摄，将会使被告的履行费用过高，造成双方较大的利益不平衡。从这个角度考虑，法院判决是有其合理因素的。
但一审判决也有值得商榷的部分。法院认为，判令被告停止侵害，会造成文化资源的浪费，有悖社会公共利益。笔者认为，这似有扩大“社会公共利益”概念的嫌疑。
社会公共利益在我国的法律中有规定，但都比较抽象，在司法审判中很难妥善适用，在著作权侵权的立法及司法实践中，还缺乏具体的规则来认定社会公共利益的内涵和外延。法院在认定是否有违社会公共利益时，理应秉持审慎的原则，切不可扩大化。
原告律师认为，社会公共利益的对象应是不特定多数公众，所涉及利益也应是不特定多数公众利益。被告7家公司的资金无论如何不能与公共利益等同。一审法院将涉案被告利益等同于公共利益，缺乏法律依据。
本案反映的另一个值得关注的现象是，当前我国著作权侵权的损害赔偿救济普遍不足。本案在认定被告存在侵权行为的情况下，未判令停止侵权，仅判决被告向原告赔偿经济损失50万元，以至于原告匪我思存发出了“今天我胜诉了，却一败涂地”的感慨。
根据著作权法规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。司法实践中，法院判决的损害赔偿数额，往往无法充分地弥补权利人的损失，也无法对侵权人形成威慑，权利人只能依靠请求停止侵害来获得救济。
像本案这样，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，著作权法规定，由法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。可见，本案判决被告赔偿经济损失50万元，已是上限。在法定赔偿额难以实施充分救济的情况下，如何切实保护著作权人的权利，更需要法官合理地运用手中的自由裁量权来予以判决。
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编辑 / 武亚东
来源 / 经济日报 （记者徐胥、董磊）
