欧洲法院关于欧新FTA批准权限的法律意见——ISDS政策的转折点？

　　供稿及翻译整理：胡建国（南开大学法学院副教授），刘艺丹（南开大学法学院2014级本科生）

　　编者按：2017年5月16日，欧洲法院（ECJ）公布了关于欧新FTA批准权限的法律意见书。除ISDS机制和证券投资由欧盟与成员国共享权限并因此需要欧盟和成员国共同批准外，欧新FTA涉及的其他主题均由欧盟独享权限。Anthea Roberts等学者分析了欧洲法院该项法律意见的背景、涉及的核心问题与裁决、对未来欧盟缔结贸易和投资协议以及ISDS机制发展的影响。本文翻译整理了Anthea Roberts发表在EJIL Talk上的文章（部分标题略有改动，二级标题系译者所加）。

　　本周，欧盟法院对投资者-国家争端解决机制（ISDS机制）打响了重要一枪，判决结果比肉体上的新伤要更加严重。ECJ裁定欧盟并不享有缔结包括ISDS条款的协定的专有权限，这很可能导致欧盟在自由贸易协定（FTAs）中抛弃此类条款，并转而缔结独立且平行的处理争端解决问题的协定。伴随一系列其他方面的发展，欧洲法院裁决可能标志着反对在贸易和投资协定中纳入ISDS条款的浪潮的转向。

　　一、欧洲法院意见的背景及核心裁决（一）背景：新型FTAs的范围拓展到知识产权保护、投资、公共采购、竞争和可持续发展等领域

　　本周的地标性案件涉及欧盟缔结《欧盟-新加坡自由贸易协定》（下称“欧新FTA”）的权限问题。欧新FTA是一种较新类型的FTA，除涵盖削减关税等传统贸易问题外，也纳入了一系列其他贸易相关事项，例如知识产权保护，投资，政府采购，竞争以及可持续发展。欧新FTA也纳入了投资者与国家的投资仲裁。

　　（二）争议问题：缔结新型FTA的权限问题

　　欧洲法院需要处理的问题是，欧盟是否享有缔结此类协定的专属权限，或者，这种权限是否应当由欧盟以及成员国分享（甚至是成员国专属权限），至少就某些问题而言。欧盟委员会与欧洲议会希望欧盟拥有专属权限，但面临来自许多成员国的阻力。

　　（三）欧洲法院核心裁决：ISDS与证券投资由欧盟与成员国共享权限

　　在很多方面，欧洲法院裁决标志着欧盟在这些问题上的重要胜利。在这一案件中，欧洲法院比佐审官（Advocate General）的意见走得更远。欧洲法院裁定，欧盟对欧新FTA的几乎所有方面享有专属权限，这为欧盟缔结此类协议铺平了道路，不需要所有成员国的批准。但是这项一般性裁决存在两个显著例外。

　　第一，正如《里斯本条约》所规定的，欧盟对外国直接投资(FDI)保护条款享有专属权限。但欧盟对涉及非FDI（即那些经常被认为是对企业的管控几乎没有任何影响的“证券投资”）的条款不享有专属权限。

　　第二，欧盟对缔结包括ISDS条款的协定不享有专属权限。法院推理到，欧新FTA赋予原告投资者在一个成员国法院提起诉讼与将争端提交仲裁的选择权。由于后者具有将投资争端排除在成员国法院管辖权之外的效果，因此未经成员国同意不得设立ISDS机制。

　　二、对欧洲法院意见的几点评论（一）欧洲法院偏离一般方法以及理由

　　欧洲法院似乎偏离了一般方法：就特定主题而言，欧盟缔结国际协定的权限必然意味着将有关此类协定条款解释和适用的争议提交根据此类协定创设或者指定的法院或机构做出裁决的权力。根据这一方法，人们可以假定，如果欧盟对FDI享有权限，欧盟也有权设立投资者-国家仲裁机制。

　　欧洲法院将本案与一般规则区分开来，理由是可以在成员国国内法院提出投资者-国家索赔请求（该项索赔请求不同于国家—国家索赔请求），因此未经成员国同意不得排除这些法院的管辖权。如此，法院似乎回应了ISDS条款引发的政治争论——此类政治争论经常成为过度经济全球化指责的避雷针。通过赋予成员国批准包含ISDS条款的条约的混合权限，欧洲法院将权力（以及责任）交还这些成员国。

　　（三）欧洲法院意见具有政治性：限制欧洲各家法院与国际仲裁竞争

　　从另一种意义上说，欧洲法院意见似乎也具有政治性。国际法学者经常有这样的印象：欧洲各家法院猜疑地捍卫他们的地盘和优先地位（superiority）。法院在本案中并未裁定ISDS与欧盟法律不相容——这个问题仍然悬而未决。但是，由于裁定含有ISDS条款的条约受制于混合权限，法院大大降低了欧盟未来FTAs纳入此类条款的几率。通过此种方式，法院可能间接实现了限制欧洲各家法院与国际仲裁庭之间竞争的目标。

　　三、欧洲法院意见对欧盟未来谈判自由贸易协定的影响——欧盟的四种路径选择

　　欧盟至少有四条路径回应欧洲法院关于欧新FTA批准权限的法律意见。

　　（一）第一种路径：继续谈判新型FTAs然后由欧盟和成员国批准

　　第一种路径是继续谈判宽泛的新型FTAs，简单地接受混合权限观点，即欧盟和成员国必须批准这些FTAs。如果法院裁定许多问题都受制于混合权限，这可能是一条显而易见的路径。但是，鉴于欧洲法院裁定欧盟对证券投资和ISDS之外的一切事项享有专属权限，欧盟现在是否会依循这一路径并不清楚。如果这些协定受制于混合权限，我们就可以预期到更为持久且混乱的政治斗争。去年批准与加拿大签署的《全面经济与贸易协定》（CETA）时就经历了此类政治斗争，比利时Wallonia地方政府的反对几乎破坏了CETA。

　　（二）第二种路径：分别缔结贸易协议与投资协议

　　第二种路径是彻底逆转贸易与投资条款合并趋势并回到早期的单独缔结贸易与投资协定的世界。这意味着将投资章节与ISDS条款从FTAs中移除并使其受制于一个独立的协定。就投资保护的实质内容而言，此种路径可能具有吸引力，因为此种路径允许欧盟在单个条约中处理FDI和证券投资。但此种路径也不太具有吸引力，因为欧盟已经拥有了与FDI保护有关的专属权限，因此欧盟很可能在主要FTAs中保留FDI和证券投资条款。

　　（三）第三种路径：将诉诸国内法院作为提出国际请求的先决条件

　　第三种路径是欧盟委员会尽力将诉诸国内法院作为提出一项国际索赔请求的前提条件，据此尽量使国内法院再次介入投资争端。但并不清楚此种方法是否会打消成员国的如下担忧：如果最终引入了成员国并未同意的国际争端解决机制，成员国需要批准从其国内法院管辖权中排除的争议。

　　（四）第四种路径：将ISDS条款从FTAs中移除并谈判附属协定

　　第四种路径是欧盟在FTAs中排除ISDS条款，但将ISDS条款纳入附属协定（side agreement）。作为主体协定的FTA仍然包括FDI保护章节以及有关这些章节用语解释和适用的国家-国家争端解决机制。欧盟接着谈判一份平行协定或者任择议定书（optional protocol），条约缔约方据此同意采用某种形式的ISDS机制——最有可能是一家投资法院，但此类附属协定受制于混合权限。FTA主体协定易被批准，不论附属协定是否、何时或者由谁批准都是如此。很容易理解欧盟为什么可能支持此种方法，但成员国可能不太愿意接受FTA主体协定与附属协定之区分，因为这意味着成员国放弃他们对FTAs主体协定享有的否决权。

　　欧盟委员会目前更倾向于使用国际投资法院而不是投资者—国家仲裁，但这种变化本身不会解决各成员的担忧，即成员国需要同意从其国内法院管辖权中排除的问题。欧洲法院意见很可能进一步巩固欧盟委员会的如下冲动：欧盟委员会应该沿着《毛里求斯公约》的思路推动通过《多边投资法院公约》并由欧盟及其成员国批准。该项公约接着会被适用于欧盟的现有FTAs，包括并未规定ISDS机制的FTAs。在某种程度上，缔结单一的多边公约相比针对每一FTA缔结附属协定更为容易。但人们仍会预料到，欧盟最开始会缔结附属协定，因为没有人知道是否或者何时可以缔结有关多边投资法院的协定。

　　四、欧洲法院意见对ISDS机制的影响（一）ISDS条款受挫的例子

　　欧洲法院意见是ISDS条款系列受挫的最新发展。其他许多国家已经主动拒绝使用ISDS条款或者显著限制了ISDS条款的适用范围。突出的例子包括：

　　（1）巴西。巴西从来没有批准规定了ISDS机制的投资条约规定。就在最近，巴西开始签订合作与投资便利化协议，鼓励使用替代性争端解决机制（ADR机制）。例如借助调查官员的调解争端解决方法，并受到由条约当事方组成的联合委员会的约束。最终允许国家—国家仲裁，但不允许投资者—国家仲裁。

　　（2）南非。南非2012年开始启动终止投资条约的程序，并且通过了《2015年第22号投资保护法令》。法令赋予国内救济优先地位，包括调解和国内法院诉讼。该项法令规定，南非可以同意有关投资争议的国际仲裁，但首先要穷尽国内救济；同时，国际仲裁在国家—国家而非投资者—国家基础上进行。

　　（3）印度。印度2015年对《印度BIT范本》进行了较大修改，对ISDS机制的利用施加了重要限制。在投资者可以使用印度范本提出投资者—国家索赔请求之前，投资者首先必须努力用尽长达五年的国内救济。投资者接着可以进行仲裁，但首先必须完成6个月的谈判期，并且投资者必须在知晓被控措施6年内提出索赔请求。 印度不允许此类仲裁庭审查国内法院做出的实体判决。

　　（4）澳大利亚。澳大利亚已经批准了并不包括ISDS条款的某些FTAs（例如与美国和日本的FTAs）。

　　（5）厄瓜多尔。厄瓜多尔最近终止了16项投资条约，并向国家委员会建议：厄瓜多尔应继续签订排除ISDS机制的协定，并替代以向投资者提供诉诸国内法院的机会。

　　（二）欧洲法院意见对ISDS机制发展的影响

　　欧洲法院裁决最为重要的影响之一是向希望暂停ISDS条款的其他国家提供一种理由（cover）。当前，如果国家希望主动排除ISDS的适用，那么他们就需要违背总体趋势。此种做法会带来不好声誉。但是，由于欧盟需要重新考虑自己的方法，从FTAs中排除ISDS条款可能就会成为一种主流，并且政治上也可获得接受。某些国家可能乐于将争端解决事项放在附属协定之中并完全同意附属协定的内容，但永远不会批准附属协定。

　　如果更多国家开始在他们的FTAs和投资协定中不再包括ISDS条款，并且这么做的理由日益多样化，其他国家可能会对做出相同选择感到心安理得，而不用担心自己会被贴上对投资者不友好的标签。如果情况如此，欧洲法院意见最终很可能成为欧洲和其他地区反对在现代FTAs和其他投资协定中纳入ISDS条款的分界点（tipping point）。这也会进一步激励欧盟推动达成有关ISDS的多边公约。

　　参考文献

　　1．OPINION 2/15 OF THECOURT (Full Court), 16 May 2017,

　　http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d6ac64193d4a9542d581fa98233892177f.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Pax4Se0?text=&docid=190727&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=650959.

　　2．Anthea Roberts,A Turning ofthe Tide against ISDS? EJIL: Talk, 19May 2017,

　　https://www.ejiltalk.org/a-turning-of-the-tide-against-isds/.

　　3．Brett Fortnam, EU court finds member states must ratifytrade deals with investor protections, Inside US Trade, 16 May 2017.

　　（本文正文由南开大学法学院2014级本科生刘艺丹完成翻译初稿，胡建国负责校对和文章其他部分）

　　感谢胡建国老师赐稿！

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