长江网1月15日讯(长江日报记者贾雪梅)电竞行业热火朝天，直播平台之间的竞争打起白刃战，游戏直播圈地震不断。斗鱼年薪400万签约游戏主播跳槽至全民TV平台，引发了侵害著作权及不正当竞争纠纷案件。
斗鱼将跳槽主播和全民TV背后的“东家”告上法庭，官司1年打了2轮。游戏解说是否构成著作权意义上的作品，“挖主播”是否构成不正当竞争等系列问题成为本案焦点。
12日，长江日报记者获悉，武汉市中院二审判决跳槽主播与转投平台“连坐”，连带赔偿斗鱼经济损失90万。
年薪400万游戏主播跳槽惹官司
“秋日”的本名叫朱浩，是斗鱼直播平台发掘并培养起来的知名游戏主播。随着知名度的提高，朱浩在斗鱼直播获得的报酬也迅速增加。2014年10月，朱浩的报酬为每月2500元。到了2015年9月，这个数字攀升为年薪400万。
2015年9月1日，朱浩和鱼趣公司签订5年《游戏解说合作协议》，其游戏解说视频、音频的各项权利、权益归鱼趣公司独家所有。
然而，2016年下半年，在合约未到期的情况下，朱浩离开斗鱼直播跳槽至全民TV平台。在盐城晚报刊登《大丰小伙当游戏主播年薪超千万》一文中，朱浩透露，因与签约平台(全民TV)有约定没有透露年薪的具体数字，但默认超千万的事实。
朱浩跳槽一事，引发了侵害著作权及不正当竞争纠纷官司。
鱼趣公司是向斗鱼直播平台输送主播资源的关联公司，全民TV是与斗鱼直播类似的直播平台，其主办单位是炫魔公司(后变更主办单位为脉淼公司)。
2016年5月，鱼趣公司发现朱浩在斗鱼之外的直播平台进行游戏解说，2个月后，将朱浩及全民TV背后的“东家”炫魔公司和脉淼公司全部告到东湖新技术开发区法院。
鱼趣公司请求法院，确认其对朱浩在双方合约期内制作的协议游戏解说作品享有著作权，炫魔、脉淼公司在其经营的全民直播平台上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说作品，侵犯了鱼趣公司的著作权，构成不正当竞争，应立即停止直播、播放，赔偿经济损失。
一审法院判决：鱼趣公司对朱浩在双方合约期内、在斗鱼TV平台上直播的“炉石传说”游戏解说作品享有著作权;炫魔公司、脉淼公司在全民TV平台上直播、播放朱浩涉案“炉石传说”游戏解说视频、音频的行为构成对鱼趣公司的不正当竞争;脉淼公司于本判决生效之日起立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说视频、音频;朱浩、炫魔公司、脉淼公司于本判决生效之日起十日内向鱼趣公司连带赔偿经济损失90万元。
2017年7月，鱼趣公司、炫魔公司、脉淼公司，都不服一审法院判决，上诉至武汉市中院。
游戏解说是不是作品，关键在于“独创性”
一审法院判决，确认鱼趣公司对朱浩在双方合约期内、在斗鱼TV平台上直播的“炉石传说”游戏解说作品享有著作权。二审法院撤销了该项判决。
鱼趣公司对朱浩在双方合约期内、在斗鱼TV平台上直播的“炉石传说”游戏解说作品享有著作权，其前提是该游戏解说构成作品。
二审法院认为，著作权为法定权利，解说要构成作品必须符合法定要件。也就是说，解说内容是不是作品，关键在于是否具有较高创作水准的独创性。游戏解说具备构成作品的可能性，但应根据具体解说内容进行个案判定。鱼趣公司并未提交特定解说及展示具体解说内容，无法判定其解说是否符合独创性要求，以及是否构成作品。因此，认定鱼趣公司对朱浩解说享有著作权无事实依据。
“挖主播”构成不正当竞争
一审法院认定，炫魔公司、脉淼公司在全民直播平台上直播、播放朱浩涉案“炉石传说”游戏解说视频、音频的行为构成对鱼趣公司的不正当竞争。
二审法院认为，虽然鱼趣公司和朱浩有权约定作品的权利归属，甚至于约定朱浩自行录制的解说作品的权利归属，但无权以双方的合同限制第三人利益或为第三人设定义务。在炫魔公司、脉淼公司未参加并同意的情形下，即便合同约定朱浩在全民TV进行解说产生的权利归鱼趣公司，也不应直接对炫魔公司、脉淼公司产生效力。因此，二审法院撤销了一审法院的该项判决。
虽然否定了全民TV“直播、播放”游戏解说行为构成不正当竞争，但却认定炫魔公司、脉淼公司“挖主播”的行为构成不正当竞争。
二审法院认为，炫魔公司、脉淼公司明知而擅自使用他人培养并独家签约的知名主播资源。“挖主播”的行为是否构成不正当竞争，必须考虑网络直播行业的竞争环境及特点，探求该行业公认的商业道德。认为“挖主播”的行为，无法促进行业效率提升、对竞争对手造成实质损害、带来无序竞争、损害行业发展、减少消费者福利，违反该行业公认的商业道德，因此构成不正当竞争。
二审法院认为，网络直播行业中，主播资源是企业的竞争资源，也是企业的竞争成果，主播的流失将直接导致观众的流失。如果不加节制地允许市场主体任意使用他人通过巨大投入所培养的主播，以及放任主播的随意更换平台，竞争主体将着力于直接攫取主播资源及其所附带的观众和流量，而不再对优质主播资源的培养和产生进行投入，又或者哄抬主播身份，增加行业的负担和成本。而鉴于主播资源是直播平台的生存资源，被损害者要么成为“劣币驱逐良币”的牺牲品，要么不得不参与“挖角”与“被挖角”的恶性循环式竞争，最终导致无序及无效竞争，整个行业的发展放缓。
为何赔偿经济损失90万?
一审法院判决，朱浩、炫魔公司、脉淼公司向鱼趣公司连带赔偿经济损失90万元。
二审法院认为，炫魔公司、脉淼公司行为构成不正当竞争，给鱼趣公司造成了损害，应当承担损害赔偿责任。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条之规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
在本案中，各方当事人都未能举证证明鱼趣公司的具体损失，一审法院综合考虑了炫魔公司、脉淼公司的主观过错、侵权行为的性质和后果、侵权行为持续的时间等因素，据此酌情判赔90万元，二审法院维持了该项判决。
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武汉法院审结6315件知识产权案激发创新活力
为发挥司法保护知识产权的主导作用，2017年，全市法院共审结知识产权案件6315件，遏制侵权行为，激发创新活力。
据了解，法院加大了对新技术、新业态、新产业保护力度，审结的全国首例网络主播“跳槽”引发的著作权和不正当竞争纠纷案，体现出司法对网络直播等新业态规范发展的引导作用。此外，全市法院还推进武汉知识产权审判庭建设，依法审理跨行政区域知识产权案件18件。探索技术调查官制度，与国家知识产权局协作，聘请专家为知识产权案件审理提供技术支持。密切关注电子商务领域新型案件，在全省率先适用诉前禁令，制止恶意拦截腾讯APP等不正当竞争行为。 (记者贾雪梅)
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本案代理律师、湖北金卫律师事务所宫步坦：
全国首例网络主播跳槽案
体现司法实践新突破
网络直播行业是2014年才兴起的互联网细分行业，2016年发展成为最热门火爆的互联网产品，对互联网及大众生活方式产生巨大影响，但其行业特点尚未形成统一的认识与界定。因此，在很多法律实践的保护上尚存争议。
问：直播业态中的新型知识产权保护，存在哪些难点?
答：创意和智力成果具有无形性、易传播性和不易控制等特征，是知识产权保护难的根本原因。直播这种新型模式，其核心竞争资源并非技术或产品，而是人，即主播;主播和观众之间的消费黏性较强，是直播平台的生存基础。“人”本身并非传统知识产权所保护的范围，于是，知识产权保护面临着直播新模式的挑战，亟待在传统知识产权保护界限与保护新型知识产权权利人之间寻找到一个平衡点。
问：本案是全国首例网络主播“跳槽”引发的著作权和不正当竞争纠纷案件，体现了司法实践的哪些突破?
答：本案首次归纳了网络直播行业的特点，区分了它与互联网其他细分行业及传统行业的差别。
问：本案在哪些方面体现了司法对新技术、新业态、新产业的保护?
答：我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为进行了列举式规定，法院在裁判案件时，通常适用该类型化规定作为法律依据。但由于《反不正当竞争法》制定时间早于网络时代，不正当竞争行为的类型化中没有关于互联网领域不正当竞争行为的列举。《反不正当竞争法》第二条是一般条款，规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。要适用《反不正当竞争法》第二条来裁判案件，难度在于如何确定该一般条款中抽象法律规则的具体要求。
二审判决则通过一般条款来弥补立法列举的不足，体现了司法实践对《反不正当竞争法》列举式规定在特定互联网领域的突破。
问：今后，可以从哪些方面着手加大新型知识产权的保护力度?
答：一是法院面对由新型知识产权引起的纠纷时，需秉承一种全新的观念与视角，在裁判时需转变传统思想观念与思维模式。立法永远落后社会生产生活实践，新型知识产权保护的核心客体多为新型的无形财产。
二是在当前环境下，通过确立典型案例、指导案例的裁判规则，建立一套统一的适用于新型知识产权保护的规则体系;待时机成熟时，再通过立法对新型知识产权予以确定。
三是将知识产权法律与包括《反不正当竞争法》等在内的关联法律相结合，多管齐下，加大对新型知识产权的保护。令人欣慰的是，2017年11月4日修订、2018年1月1日起施行的《反不正当竞争法》，已经新增了互联网新型不正当竞争行为的相关规定。
