原标题：“山寨”兵马俑侵权了吗?

作者： 苏航

新闻背景

安徽某景区出现由上千个山寨兵马俑组成的“中国最大山寨兵马俑群”，且完全按照西安兵马俑一号坑1∶1比例复制而成。消息曝光后，兵马俑遗址管理方秦始皇帝陵博物院(简称秦陵博物院)与该景区围绕是否侵权针锋相对。近日，秦陵博物院向媒体表示，已准备起诉维权。

1.兵马俑历史远超著作权保护期限

根据媒体披露的争议情况，秦陵博物院与某景区并无业务往来，更不存在就兵马俑复制进行许可的合同关系。因此，秦陵博物院欲通过民事诉讼途径追究某景区的法律责任，唯一可行的路径，便是主张其因过错侵犯了有关民事权利。

从目前双方隔空交锋的情况来看，争议的侵权行为主要涉及著作权、商标权以及反不正当竞争这三大领域。

除因岁月沉淀带来的历史、科学价值外，兵马俑本身具有较高的艺术价值，构成了制作者具有原创性的思想表达，无疑属于著作权法体系中的艺术作品范畴。而未经许可，擅自复制艺术作品并用于陈列的行为，是对作者复制权、展览权的直接侵犯。因此，某景区未经许可对兵马俑进行复制仿制，并用于营利性展示，自然会引发对著作权侵权的质疑。

但是，在著作权法体系内解决“山寨”兵马俑纠纷，绕不开的法律障碍就是著作权保护期限问题。我国著作权法规定，包括复制权、展览权在内的著作财产权，保护期限为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日。

毫无疑问，兵马俑的历史已经远超著作权保护期限，通过著作权这一捷径规制“山寨”兵马俑的努力，难以得到法律支持。事实上，这也是文物、古建筑等文化遗存在寻求著作权法保护时遇到的主要尴尬。

2.名称权、商标权不能直指“山寨”

据媒体引述秦陵博物院方称，某景区在其门票上擅自使用“秦始皇兵马俑”字样，涉嫌侵犯了其名称权与商标权。我国民法通则规定的名称权，主要是指法人等依法享有的决定、使用、改变自己的名称以及依法转让自己的名称，并不受他人侵犯的权利。他人假冒、盗用名称，构成对名称权的侵害。问题在于，从媒体报道情况来看，似乎无法认定某景区将“秦始皇兵马俑”用于指称自己的名称。因此，秦陵博物院试图通过名称权维权，恐怕困难重重。

而对于商标权，秦陵博物院的主张似乎“靠谱”许多。本文且将“秦始皇兵马俑”的文字组合，是否应当被允许作为商标注册放在一旁。兵马俑世界驰名，高度的文化价值和知名度赋予了这一商标巨大的经济利益。但是，商标的根本功能在于表明商品来源，商标侵权的核心因素在于造成混淆。将文字注册为商标，并不意味着就能够排除一切利用，而是应当考察这种利用是否属于商标使用。

我国商标法规定的商标使用行为，指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，虽然未见媒体对“秦始皇兵马俑”文字的使用情况进行明确报道，但如果仅是在门票上进行描述性使用，而不具有表示来源的理解可能，则认定构成商标权侵权也将面临障碍。

退一步讲，通过名称权、商标权遏制“山寨”兵马俑的存在，也难以做到对症下药。名称权、商标权的规制对象，是特定表意符号的使用行为。即使据此认定侵权，其所能禁止的，只是对有关符号的继续使用，而不能及于对兵马俑的营利性展示。

3.反不正当竞争法能否破题?

反不正当竞争法律体系，致力于构建公平有序的市场交易秩序。实现这一目的的手段，便是排除市场经营主体实施的损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序的行为，而其中最为典型的，就是违反诚实信用原则的利益掠夺行为。

认定是否存在不正当竞争行为的前提，就是要明确争议的各方，是否处于同一相关市场中存在竞争关系的经营者。否则，竞争关系尚不构成，又何谈不正当性?竞争关系的认定，既可以从行业、地域，也可以从足以实施限制他人进入市场的影响力等因素入手。需要注意的是，公立博物馆虽然不以营利为目的，不是完全的市场参与方，但其向游客收取的费用可以弥补部分文物管理开支，而即使其全部免费开放，但入馆人数仍是公共财政提供支持的重要因素。因此，当其他营利性旅游景点与博物馆提供具有替代关系的服务时，可以认定双方构成反不正当竞争法意义上的竞争关系。

在多样纷繁的不正当竞争行为中，有两种常见侵害行为：一是违反诚实信用原则，直接违法截取本属于他人的经济利益;另一种则是通过贬低等手段，使其他经营者可以获取的经济利益缩减。在“山寨”兵马俑事件中，如果某景区通过不当使用“秦始皇兵马俑”等表述，误导消费者认为其展品来源于秦陵博物院，或与秦陵博物院存在正规合作关系，一方面无疑将分流秦陵博物院本可能获得的客源，另一方面也可能导致游客将展品品质与兵马俑原件直接关联，造成对兵马俑艺术品质的评价下降。此时，秦陵博物院作为兵马俑遗址的管理利用者，自然有权通过司法途径禁止某景区的相关不正当竞争行为。

但须明确的是，反不正当竞争法讲求保持最小干预原则。也就是在维护经营者正当权益的同时，力争将对现有市场关系的扰动减至最小。因此，即使某景区的不正当竞争行为成立，秦陵博物院可能也难以通过民事诉讼，完全禁止对兵马俑的复制与展示。事实上，如果某景区完善标识，明确其展品与兵马俑原件并无关联，足以截断游客对二者之间存在实质联系的认识，单纯的仿制与展览可能不足以成为司法介入的理由。

因此，从目前披露的情况看，通过民事诉讼对“山寨”兵马俑进行维权的前景不容乐观。事实上，“山寨”文物严重损害消费者接受旅游服务的体验，对其进行规制并非师出无名，这需要行政管理者的智慧予以破解。

(作者单位：北京市海淀区法院)

延伸阅读

国有能否保护文物著作权?

值得注意的是，有观点认为我国文物保护法划定了文物权属边界，其中部分文物被明确为国家所有，兵马俑遗址位列其间。对于国家所有的文物，受国家委托和指派的管理部门有责任与义务妥善利用、保护，维持文物承载的文化价值。但是，这种观点首先混淆了所有权与著作权的概念，国家享有所有权并不代表著作权同时发生了转移;其次，著作权保护期限届满的问题依然没有解决，在保护期限规定一元化的法律背景下，即使认为文物国有化同时带来著作权的转移，则转移的也不过是只具有修改权、保护作品完整权内容的“死权利”。

事实上，文物等文化遗存往往构成一个民族重要的集体记忆，甚至可能成为国家的文化象征。此时，著作权法通过限制保护，让文物进入公共领域，实现了对其文化价值利用效果的最大化。我们实在无法想象，对像长城这样的文化符号的每一次利用，都需要取得文物保护部门的许可。