资产证券化是融资租赁公司解决资金来源的重要手段之一，2018年2月9日，上交所、深交所和报价系统联合发布《融资租赁债权资产支持证券挂牌条件确认指南》和《融资租赁债权资产支持证券信息披露指南》（简称《指南》），《指南》中用较大篇幅对拟资产证券化的的基础资产提出了明确的要求，如第四条第一款“原始权益人应当合法拥有基础资产及对应租赁物的所有权”。由此可见，租赁物的所有权不仅会影响到融资租赁公司的风险控制，并且能实质影响租赁公司资产证券化这一再融资业务。正是基于这一大背景，本文从法律与实务的角度分析融资租赁公司如何保障租赁物物权、防范与化解租赁物风险。
融资租赁物对抗风险的现状
及其原因
租赁物是融资租赁业务防范风险的最后一道屏障，但是在实务中这道屏障经常被轻易的击破，形同虚设。笔者在多年的业务实践中多次发现公司的出险项目中租赁物要么存在权利瑕疵或其他权利负担而无法及时回收，要么已经被承租人出售或再融资而财、物两空。
上述状况主要由融资租赁业务所具有的特征所导致。融资租赁具有融资与融物相结合、所有权与使用权相分离的典型特征，出租人是租赁物的所有权人，但是承租人作为使用人却直接占有租赁物。从法律意义讲，承租人作为占有人不具有处分租赁物的权利，但 “占有”是对物所有权的典型权利外观。第三人容易根据承租人占有租赁物而善意取得所有权属于承租人的租赁物，而出租人很难善意取得存在权利瑕疵或其他权利负担的租赁物所有权，实际扩大了出租人的风险。
“善意取得”[1]是为降低交易成本、提高交易效率而平衡所有权人利益和善意第三人利益的一种制度设计。该制度的出发点是好的，但是由于融资租赁业务的“所有”与“占有”相分离的特征，使得无租赁物处分权的承租人在擅自处分租赁物时善意第三人能比较容易的善意取得租赁物的所有权，承租人因而失去最后一道风险防范屏障。如何做实这最后一道屏障，将租赁物的所有权牢牢控制在自己手中是融资租赁公司风控体系的关键环节之一。融资租赁公司需要从确保自身获得租赁物的所有权及防止第三人善意取得租赁物两个方面着手进行风控制度设计。
当然，除受融资租赁特征影响外，出租人仅关注融资租赁的融资功能，忽视其融物功能，仅关注租赁物的形式，忽视租赁物实质，租赁物物权保障功能无法实现等现象也会影响租赁物的风险对抗能力。
[1]《中华人民共和国物权法》第一百零六条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
融资租赁公司租赁物物权保障
融资租赁合同签署前，需要确保租赁公司能够获得租赁物的完整所有权。在直接融资租赁业务中，由于租赁公司直接向供应商新购设备租赁给承租人，这个过程中的风险点主要不在租赁物的所有权的获取上，在此不做详细讨论。但是，作为目前租赁公司主要业务的售后回租赁业务中，承租人将同一租赁物已经向其他租赁公司融资或已经抵押给银行融资，甚至租赁物根本就不存在是经常出现的风险点。存在上述情况时，作为买受人的租赁公司如何识别租赁物风险或者说在客观有瑕疵的情况下如何保证善意取得租赁物的所有权是租赁物审查的关键。
根据上文可知，在售后回租业务中，面对有重复融资或有其他权利负担的租赁物，出租人（租赁公司）要善意取得该租赁物的所有权需要满足“善意”、“合理价格”及“交付”三个条件。下面重点讨论“交付”及“善意”这两个条件，“合理价格”留作下一个议题讨论。
控制交付
售后回租中的租赁物是以“占有改定”[2]的方式进行“交付”，在司法实务中，占有改定是否能构成善意取得具有争议，多倾向于不能构成善意取得。占有改定即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这仅仅是一种观念上的交付方式，没有实际交付的过程。在售后回租业务中，从法律意义上讲，承租人将租赁物的所有权转让给融资租赁公司， 并将租赁物交付给租赁公司，然后租赁公司在将租赁物租赁并交付给承租人，为简化交易过程，前后两个“交付”均是观念上的交付，最终租赁物依然由承租人占有。融资租赁公司获得租赁物的所有权的第一个“交付”是标准意义上的占有改定交付方式，如租赁物存在上述所有权瑕疵，融资租赁公司善意取得租赁物所有权的诉讼请求将很难获得法院支持。但是这点毕竟是有争议的问题，出租人在交易过程中需规范业务流程，保存好对己有利的的交付文件，如租赁物接收单、租赁物验收单等文件由承租人盖章确认，控制交付设备过程并拍照留底。
[2] 依据我国《物权法》的规定动产交付有四种方式：分别是现实交付、简易交付、占有改定、指示交付。
保证善意
鉴于上述争议问题，融资租赁公司在操作售后回租赁业务时一定要将租赁物的所有权做实，尽量避免瑕疵的出现，即使租赁物最后还是有瑕疵，也要尽力做到“善意”[3]。要做到“善意”关键是要做到“无重大过失”的“不知道”承租人无权处分租赁物，也就是要对租赁物的权属要尽到交易的合理注意义务。
为确保“尽到交易的合理注意义务”，融资租赁公司需要设计一套严密的风险控制体系，做到前台的项目经理与中台的商务经理交叉核验、资产经理事后巡视三位一体。前端项目经理是风险把控的第一道防线，也是风险的直接责任人，因为他们直接接触承租人与租赁物，他们必须要在承租人处直接核实租赁物权属原始资料，对资料的真实性负责，并收集相关资料待商务经理核验。实务中常出现的问题是仅仅注重项目经理的业务功能而忽视其风险识别功能，租赁物风险仅由商务经理形式地审核资料，前台与中台的对立使公司很难发现租赁物的实质瑕疵。
融资租赁公司应从资料、实物及合同文本三个方面保障租赁物的所有权。资料方面，应先查询承租人是否有设备抵押融资的工商登记，排除尚在抵押期间的设备，然后从承租人账务固定资产清单、设备购买合同（是否有所有权保留条款）、付款凭证、发票联原联（查询发票的真实性）及其他辅助资料方面入手相互验证租赁物权属，最后收取这些资料的复印件，以备商务经理核实及作为将来起诉讼的相关证据；实物方面，项目经理在承租人工厂现场查明所操作设备的摆放地点、设备实物与单据的一致性、设备外部是否贴有其他融资租赁公司或银行的标签，确认无误后拍摄设备的机身、铭牌照片，确保租赁物真实可区分；合同方向，审核合同时，需保证入合同的租赁物清单中设备名称、型号、铭牌号及厂家等辅助信息与发票、合同等上面的信息严格一致，如有信息不一致的地方，需客户或第三方出正式的说明函。合同签署后，需收取租赁物的发票联原联，或在发票联原联上加盖租赁公司权属的印章，并最终由商务经理核实无误后方能启动付款流程。
以上三个过程能够保证设备发票等资料、设备实物及融资租赁合同中设备信息严格一一对应、保证合同租赁物的明确、唯一，但却牺牲了项目的操作效率。当融资金额大，租赁物价值不高，租赁物分多年购买时，租赁物的相关资料分布在多年的账本中，会耗费大量精力查找、核对信息。严格按程序操作虽然能保障租赁物的权属物瑕疵，但是给实物操作造成了极大的困难。笔者曾经与团队在客户处通宵达旦的整理租赁物信息，保证数百台设备及2000多张发票等资料信息准确无误，难度极大，需承租人极其配合方能做到。
实务中需要平衡好租赁物风险及操作效率的关系，对信用状况较好的承租人如大型国企、上市公司等可适当简化租赁物权属核实，采用抽查、租赁物清单确认等方式简单处理，以提高操作效率，快速满足客户的资金需要。
[3]物权法司法解释一第15条规定：受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。
融资租赁公司租赁物物权风险防范
融资租赁期间一般较长，在租赁期间，承租人为了获得更多的资金可能再次将租赁物抵押给银行贷款或用同一批租赁物与其他租赁公司融资、甚至将租赁物转卖给他人，这点在实务中很常见，是融资租赁业务诉讼中租赁物权属争议的主要原因之一，所以除在事前做好租赁物物权保障外，融资租赁公司在租赁期间也要重点防范其他机构或个人善意取得租赁物物权。由于租赁公司在操作融资租赁时已经获得租赁物的所有权，其他机构或个人要取得租赁物的所有权、抵押权等担保物权需要满足善意取得条件，对此相关司法解释也做了详细规定[4]。下面还是从法律角度的善意取得条件入手论证融资租赁公司如何在租赁期间保障租赁物的所有权，由于“交付“已经在上文做了较为充分的论述，在此不做赘述，下面主要从”善意“及”合理价格“两方面论述。
《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定的四个例外实际上为排除其他金融机构的“善意“提供了指导方向，本文将以此为基础，结合实物操作进行论证。
[4]《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：
（一）出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的；
（二）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；
（三）第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的；
（四）出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。
排除善意
贴标识
在租赁物机身的显著位置贴上融资租赁公司标识，以与其他设备相区分。但是标识和铭牌都很容易被承租人恶意拆除，难以区分租赁物，该措施很难取得实际的法律效果，笔者所熟知的惠州市某出险项目，承租人就故意将所有机器设备的铭牌与标识拆除（致使设备不能对应特定的租赁合同），导致多家金融机构数年后依然不能依法处理设备。采用相应的技术手段，将设备的铭牌或融资租赁的标识信息刻在租赁机身上，使其不能轻易的被拆除，确保第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物。资产管理部门也应该定期巡视承租人，查看租赁物是否完好，铭牌和标识是否清晰，发现问题及时处理。
如出租人在租赁物的显著位置曾经做出标识，但是在承租人或租赁物的实际使用者与第三人交易时，该标识已经不存在，法律上推定第三人具有善意，在此情况下第三人依然能取得设备的所有权。但如果标识是承租人或者实际使用人恶意去除，且第三人知道或者应当知道该恶意去除情形的，则不能认定第三人为善意，不能适用善意取得制度。或者，第三人在标识存在之时知道该标的物的实际归属，且知道标识虽然不存在，其所有权并未改变的，也不能认定其具有善意。但是以上的举证责任一般由出租人承担，在实物中取得这类证据的难度较大。
办抵押
由于融资租赁尚无法律、法规强制规定的登记公示制度，为了达到公示的效果，实务界多年前就开始利用抵押登记制度。具体操作方法是在签订融资租赁合同后，作为租赁物所有权人的出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人，即租赁公司即是所有权人，又是抵押权人。这种做法虽然在法律理论方面存在诸多争议，部分法院也对此做法提出质疑。但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第77条的规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”由此可见，最高人民法院对于所有权人和抵押权人为同一人是持肯定态度的，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的”规定也是基于此种态度。虽然相关司法解释对法院审理此类案件提供了指导意见，但最高法的司法解释无法指导登记机关办理这类抵押登记。实务中在办理抵押登记时，各地登记机关对此问题的看法不一，很多地方的登记机关不同意将租赁物抵押给租赁公司，这给融资租赁项目的操作带来了极大的不确定性。目前尚无一劳永逸解决此类问题的方法，只能在项目操作过程中提前与当地的登记机关沟通，做好不能抵押的预案。
融资租赁登记
目前，我国已有的融资租赁交易登记查询系统有两个，一是2009年由中国人民银行批准建立，由人民银行征信中心开发运行的融资租赁登记公示系统，即中登网；二是由商务部2013年开发建立的融资租赁业务登记系统，该系统主要针对的是非金融系的租赁公司。因无法律、法规的强制性规定，融资租赁登记尚无与抵押登记一样登记对抗第三人的法律效果，其登记效果弱于抵押登记，但是租赁公司应该及时在相应的系统登记，可以确保在一定范围内起到公示效果。
《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定“第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的”可以排除第三人的“善意取得”，但是其作用范围有限（无法律、法规的强制性规定），仅限于“行业或者地区主管部门的规定”。
人民银行制定了银行业融资租赁查询的行业规范，《关于使用融资租赁登记公示系统进行融资租赁交易查询的通知》（银发〔2014〕93号）第3条明确规定：“银行等机构作为资金融出方在办理资产抵押、质押和受让等业务时，应当对抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查，并登录融资租赁登记公示系统查询相关标的物的权属状况，以避免抵押物、质物为承租人不具有所有权的租赁物而影响金融债权的实现。”。银行因自身原因未在系统查询融资租赁交易而以出租人的租赁物作为抵押、质押给给承租人贷款时不能善意取得租赁物的抵押权或质押。该规定仅对银行起规范作用，但是未包含融资租赁公司、小贷公司等机构及个人，即使登记了，出租人未完全规避租赁物被善意取得的风险。
为解决公示效力不足的问题，部分地区，如天津市为完善融资租赁市场环境，对融资租赁的登记对抗第三人效力做了进一步完善，明确了不查询不构成善意，对适用范围也从银行扩展到其他金融机构。《天津市高级人民法院关于审理融资租赁物权属争议案件的指导意见（试行）的通知》规定，强调了第三人未在中登网进行查询的视为未尽到审慎注意义务而不构成善意。同时天津金融办联合人民银行等机构下发的〔2011〕87号《关于做好融资租赁登记和查询工作的通知》对上述的“第三人”规定为银行、金融资产管理公司、信托公司、财务公司、汽车金融公司、消费金融公司、金融租赁公司、外商投资融资租赁公司、内资融资租赁试点企业、典当行、小额贷款公司、融资性担保公司。虽然天津文件中的登记对抗对象依然不包括个人，出租人的风险依然未完全规避，但还是走在国内前列，将融资租赁业务放在在天津的子公司依然能起到较好的保护作用。
证明其他机构或个人非善意
上述1-3均是防范性的措施，即出租人在租赁前或租赁期间如何做到租赁的公示效果。在第三人对租赁物的权属发生争议时，出租人也可证明“第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形”，从而排除善意取得的可能性。《商业银行法》第三十六条规定了商业银行对保证人信息、抵押物权属等进行审查的义务，对权属进行审查需要按本文第二部分第二点所述的方式严格进行。如银行等机构不能出示证据证明审查义务，可能被确认为未尽到交易的合理注意义务，从而排除善意取得。实务中已有较多类似判决，如上海一中院/(2016)沪01民终605号判决书认为，“抵押合同中抵押物记载不完备，银行对设备权属审查未尽职，对关联公司之间租赁设备买卖关系审查不够审慎。银行未能提供充足证据证明其对应调查内容已履行审慎审核义务，客观上存在过失，不符合法律规定的善意要件，不能获得抵押权。”[5]。当然，此类判决法院的自由裁量权限较大，出租人需做好充分的证据准备。
[5] 相关判决书请在裁判文书网上查询
交易是否是合理价格
对价合理是第三人善意取得租赁物物权的先决条件，但何为“合理价格”《物权法》无明确规定。物权法司法解释一第19条规定：“物权法第一百零六条第一款第二项所称“合理的价格”，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定”，该规定也较为笼统，难以指导实务。笔者认为可以结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中第19条对“明显不合理的价格”的规定来判断[6]，即以是否低于或高于当地指导价或者市场交易价30%作为判断参考。
部分租赁物市场交易价格亦有难度，融资租赁物多为二手设备，很多设备无权威、统一的二手设备市场，二手设备的交易较为混乱，如加工中心、车床、铣床等二手机床很难形成公允的市场交易价格，大大增加了诉讼中的举证难度。但是像大型印刷机、工程机械等有完善的二手市场，市场价值较为容易确定，租赁物的流通性、二手市场的价格透明度等因素也是风险评估要考虑的因素。
[6] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中第19条：“对于合同法第74条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的价格判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”
结束语
在实务中，项目出风险后融资租赁物较难处理归根到底是由两点原因造成，其一，租赁公司仅注重融资租赁的融资功能，而忽视租赁物的无权保障功能，对租赁物的权属审核不严格；其二，缺乏法律、法规强制性登记公示制度，融资租赁公司的所有权的法律保障不够。
为控制租赁物风险，租赁公司在实际业务中事前做好风控制度设计，加强对租赁物权属的审核，同时根据不同客户层级，平衡好操作效率和风险控制的关系；事中综合利用多种公示方式，尽可能排除第三方的善意，加强对租赁物的巡视。另外法律环境的改善也有利于融资租赁物风险的控制，《融资租赁法》的制定与实行已迫在眉睫。
申明：本文的同名论文已公开发表，文章标号为：１００９－０４７９－（２０１７）０６－００５５－０５，原文章的版权归发表该论文的期刊编辑部，本文为作者依原文修改而成。
作者：尹雄波
中国融资租赁三十人论坛特约研究员
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