编者语：
译/肖景元(中国邮政储蓄银行法律与合规部)加密数字货币与首次代币发行（ICOs）市场发展迅速，包括比特币在内的代币交易十分活跃，各国政府逐步规划对其实施监管，以防止由于野蛮生长带来的负面影响。2017年12月11日，美国证券交易委员会（SEC）主席Jay Clayton发表了公开声明，表明了数字加密货币与ICOs市场受证券法监管的立场、其个人的风险预期、态度及对投资者、市场专业人士的提示与劝诫。美国证券交易委员会定期根据市场动态发表公开声明，在一定程度上反映了其立场，为全球投资者、金融市场从业人士、其他国家监管机构提供了指导与参考。敬请阅读。
当前，无论在社交平台或金融市场上加密数字货币与首次代币发行（以下简称“ICOs”）的活跃程度可见一斑。有人已经收获了财富，也有人期待从中获利。我们又一次听到人们自以为是地认可自己的投机决定，声称“时代变了”。
加密数字货币与ICOs市场正在飞速发展，其产品、参与者从本地发展到全国，有些则扩展到国际市场。这给投资者与其他市场参与方提出了很多问题，有些是新问题，有些是老问题（但以新的形式提出），包括但不限于以下列举的这些：
一、这些产品合法么，是否受制于监管以及监管机构为保护投资者制定的规则，这些产品符合这些规则么？
二、市面上常见的ICOs合法么，该行为是否经过许可？
三、交易市场是公平的么，价格能否被操纵，投资者能否自由买卖？
四、是否存在严重的盗窃或灭失风险，比如因为受到了黑客攻击？
答案通常需要经过深入的研究方能得出，但考虑到条件的变化，结论也不尽相同。这篇公开声明仅面向两类群体提供大致观点：
一是一般投资者（Main Street Investors），二是专业人士（Market Professionals)，包括交易商、投资顾问、交易人员、律师与会计师等。这些人的行为通常会影响一般投资者。
供一般投资者考虑
对加密数字货币与ICOs我们有以下担忧：从目前的情况来看，该市场与证券市场相比对投资者的保护更少，相应的欺诈与市场操纵风险会更大。
投资者应当了解，到目前为止没有任何ICOs在美国证券交易委员会（以下简称“SEC”）进行过注册[2]。SEC亦未曾批准任何使用加密数字货币或与加密数字货币有关的资产形态进行挂牌或交易（例如交易所交易基金）。如果哪些人说法与之不同，请保持警惕。
关于ICOs，我们曾向投资者发出过警示、公告、以及公开声明[3]，请仔细阅读。如果您选择对此类产品进行投资，那么请认真提出问题并寻求答案。文章最后附上了一些或对您作出投资决策有所帮助的提问。
至于其他类型的潜在投资，如果发起人保证收益或某项投资机会听起来实在过于诱人，又或者对方向您施压要求尽快决策，那么请务必保持慎重，对风险充分关注。
请认识到这个市场是全国性的，很多重大交易发生在美国境外，资金也会在您不知情的情况下在海外迅速流转。因此风险被放大，这其中包括监管机构，例如SEC无法有效实施跨境监管、追究责任、追索资金的风险。
更多关于市场及其监管方面的信息，请阅读下面“关于加密数字货币、ICOs以及证券监管的进一步讨论”部分。
供专业人士考虑
无论ICOs是否属于证券发行行为，其均为企业家融资，尤其是创新项目融资提供了有效的方式。但包括发行证券在内的任何发行行为，都必须有证券法所要求的披露义务、程序性要求及其他投资者保护的内容配套存在。行为结构的变化，并不改变该类行为法律监管体系的基础观点，任何证券发行行为必须遵守相关的法律。换一种方式来说，应用区块链技术的去中心化记账法代替传统的中心化收支总账的记账法，这一变化仅改变了交易的形式，但未改变交易的本质。
我敦促包括证券律师、会计师、咨询师在内的专业人士认真阅读年初发布的调查报告[4]及执行措施。在报告中，SEC根据长期存在的证券法基本原则论证了特定代币的发行构成的投资协议受联邦证券法约束。我们认为，代币发行即是投资人对企业的投资行为，并从企业盈利与管理活动中获得利润的合理期待。
报告中提到，市场上某些专业人士试图强调代币发行具备实用功能，主张其不是证券。但是仅仅强调代币的实用功能并不能否定其证券的本质。整合了营销活动的代币及代币发行行为，从企业盈利、企业家活动中获取利润本身就符合证券的本质，必须受到证券法的监管。这些观点还将在更多专业和裁决中被应用，我希望行业的“守门人”以及包括律师、会计师、咨询师在内的人士关注自身的责任，维护好行业秩序。我希望你们的行动能够接受我们在注册制度、发行程序、信息披露等方面要求的指导，特别是对一般投资者的保护，严格履行责任。
我告诫那些市场参与者，我们反对不顾证券法规是否适用就进行代币推销和兜售的行为。证券销售是一项须经许可的行为，对成交量小、波动性大的市场进行过度宣传会被认为存在操纵价格和欺诈行为的征兆。我提醒市场注意那些通过运营系统与平台为该类产品实施或促成交易的人，运行未经注册的交易平台兑换、或开展经纪业务已经违反了美国证券交易法（Securities Exchange Act of 1934）。
对加密数字货币，我要强调两点。一是强调自己不是证券而是货币并不否认其证券的本质。发行加密数字货币或者基于加密数字货币价值的产品之前，发起方必须（1）能够证明其货币或产品不是证券，或（2）符合现有的注册制度与其他证券法的规定。二是经纪商、交易商或者其他市场参与者允许使用加密数字货币支付的，允许客户购买充当保证金的，或者使用加密数字货币促成证券交易的，需要特别注意确保该等行为不得违反反洗钱、了解你的客户之义务。正如以前我们提到过，这些市场参与者需要像对待收支现金一样对待加密数字货币的支付行为。
关于加密数字货币、ICOs以及证券监管的进一步讨论
关于加密数字货币。一般来说加密数字货币自身是具有价值（如同现金与黄金）的，可被用于购买、出售以及进行其他金融交易。设计之初与长期既存的货币体系（比如美元、欧元、日元等）具有相似职能，但是没有任何政府或主体的背书。尽管其支持者认为加密数字货币有很多好处，包括（1）交易无需中间环节，不受地域限制；（2）无需进一步清算；（3）与其他支付方式相比交易成本更低；（4）可被公开查证。甚至一些人认为方便通过其进行匿名交易，规避政府监管。批评者认为，这些特点将使得非法交易行为猖獗，很多在支持者眼中看来的好处，也许未必能够实现。
有些人主张，加密数字货币并非证券，不在SEC的管辖范围内。这种主张是否正确取决于加密数字货币自身的属性与使用方式。如同SEC对待美元、欧元、日元如何影响证券市场的关注一样，我们确信对加密数字货币保持密切关注，既是责任也与我们利益休戚相关。关注对象扩展到包括证券公司、设立实体结构投资或持有代币的主体以及个人信用等。
关于首次货币发行（ICOs）。与加密数字货币同步增长起来的，包括公司与个人利用加密数字货币开展的企业及项目融资行为。通常，发行行为允许个体投资者使用或兑换成其他货币，比如兑换成美元。
发行行为有多种形式，代币上的权利义务设定可以非常宽泛。对于所有ICOs市场参与者而言，一个关键的问题是：代币是否是证券？熟悉证券法的从业者都知道，这取决于不同的事实。比如，如果这个代币用于“每月一书俱乐部[5]”的会员资格，其利益落脚点在参加俱乐部，那可能不涉及证券法内容。它仅是俱乐部管理人员为方便将来获图书获取、发放给持币人的一种有效的管理手段。相反，很多代币发行超出了这个架构，反而与证券有很多相似性。为一个没有出版商、没有作者、没有书籍与渠道商等的空壳发行代币。如果发行方声称代币可以在二级市场交易，那么就更令人担忧。消费者是基于对代币的升值预期进行了购买——在一级市场取得后在二级市场出售以获取利润——或者是以其他方式获取利润。这些显然具备了证券与证券发行的关键属性。
大体来说，一般的ICOs结构都涵盖了发行与销售证券的意义，直接涉及证券注册的要求与联邦证券法所要求的投资者保护方面的要求。这些法律都肯定了投资者有权知晓其投资的标的，以及包含的风险。
我会要求SEC执行部门继续对该领域积极执法，并建议对违反联邦证券法的行为采取执法行动。
结论
SEC承诺推动资本的形成。加密数字货币技术与ICOs可能是颠覆性的，变革性的，也或有效提升效率。我非常相信科技金融领域的发展会进一步促进资本形成，为机构及个人投资者提供获取丰厚回报的机会。
我鼓励个人投资者对这些机会持开放态度，但是请提出正确的问题，追求确切的答案，并应用常识进行投资。在对客户提出建议、设计产品、或者加入交易过程中，市场参与者以及投资顾问应当审慎考虑我们的法律、法规及相关规定，也包括证券法的立法原则与基础，毕竟在过去的80年里我们同样面对过很多新的问题。我同样鼓励市场参与者以及投资顾问在证券法律语境下，加入到SEC人员对问题的分析中。相关问题的工作人员可以联系FinTech@sec.gov.
附：投资者对加密数字货币或ICO投资的样本问题
[1]英文原文参见：Statement on Cryptocurrencies andInitial Coin Offerings, https://www.sec.gov/news/public-statement/statement-clayton-2017-12-11
[2] 根据美国证券法，任何人发行或销售证券，未经注册是违法的，除非符合某种豁免条件。
[3] Statement on Potentially Unlawful Promotion of Initial Coin Offerings and Other Investments by Celebrities and Others (Nov. 1, 2017), available at https://www.sec.gov/news/public-statement/statement-potentially-unlawful-promotion-icos; Investor Alert: Public Companies Making ICO-Related Claims (Aug. 28, 2017), available at https://www.sec.gov/oiea/investor-alerts-and-bulletins/ia_icorelatedclaims; Investor Bulletin: Initial Coin Offerings (July 25, 2017), available at https://www.sec.gov/oiea/investor-alerts-and-bulletins/ib_coinofferings; Investor Alert: Bitcoin and Other Virtual Currency-Related Investments (May 7, 2014), available at https://www.investor.gov/additional-resources/news-alerts/alerts-bulletins/investor-alert-bitcoin-other-virtual-currency; Investor Alert: Ponzi Schemes Using Virtual Currencies (July 23, 2013), available at https://www.sec.gov/investor/alerts/ia_virtualcurrencies.pdf.
[4] Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934: The DAO (July 25, 2017), available at https://www.sec.gov/litigation/investreport/34-81207.pdf.
[5] 美国1926年成立的向会员每月推荐图书的机构（完）
文章来源：微信公众订阅号“ 邮银研究”2018年1月19日（本文观点仅代表作者观点）
本篇编辑：牛淑雅
