王融 腾讯研究院资深专家
自3Q大战以来，互联网市场围绕数据的竞争日益白热化，特别是近两年，从“新浪诉脉脉”案、“菜鸟顺丰之争”到“大众点评诉百度地图”案，几乎每一个纠纷都都同时引发了隐私与竞争问题的关切。
2017已与我们渐行渐远，上述纠纷或已平息。但我们对于数字经济市场秩序的忧虑，却依然无解：
关于隐私：在数据经济的商业模式中，要做到法律合规，在形式上保障用户知情权和选择权，这并不难。但要真正地，切实地保护用户隐私，我们还应该做些什么？
关于竞争：围绕数据的争夺，市场公平竞争的边界在哪里？竞争法的传统规则在数字经济时代下，应当有怎样的更新，才能既实现数据价值的最大化，同时又有利于鼓励市场投资？
并且，当隐私与竞争问题重叠交汇时，我们如何厘清问题的界限并能予以协调处理，以最终实现持续健康的的数字经济生态？
本文带着这三个追问做一探讨。
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隐私问题与竞争问题的交汇
一个多世纪前的工业时代，隐私保护和竞争法制度几乎同时诞生[1]。人类历史上首次通过法律制度，来保护喧嚣市场中个人的安宁与自由，免受外界过分滋扰；同时保护经营者的竞争自由，建立公平、正当、有序的市场秩序。长久以来，隐私与竞争法区隔明显，二者在调整行为、执法机关、救济机制等方面泾渭分明。比如：房东在租户的屋子里安装了窃听装置，毫无疑问人们将围绕隐私问题展开讨论，与竞争法无关。
然而，一百多年后的今天，信息通信技术所带来的数字化洪流，将人类社会推入到以数据为生产资料的新时代，隐私与竞争问题变得不再那么容易区隔，而是密切交织在一起。同一个市场活动，可能会同时引发隐私与竞争问题关切。例如：在2011“3Q大战”中，处于上游的安全软件对其他应用软件的深度干预和监控活动，也可以类似地看作是对租户进行监控的房东，在侵害用户隐私的同时开展不正当竞争。
围绕数据的纷争提醒人们，数字经济的隐私保护与竞争规则，需要以全新视角予以关注。
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问题交织的根源：数据的二元属性
隐私与竞争问题彼此交织，呈现复杂的市场面貌。但究其原因，更多与数字经济的生产资料——数据本身的二元属性相关。
其一是数据所带有的用户权利属性。也即用户对个人数据所主张的隐私权和个人信息保护权利[2]。数字经济中的数据资料十分广泛，包括不具有个人身份属性的其他数据，如天气、矿产资源、工业数据等。但不可否认，我们正在经历的移动互联网时代，所累积的数据矿藏中最有价值的部分仍然在于个人数据。
当然，也有人质疑，由于网络世界的无孔不入，用户基于数据的隐私权利早已不复存在。但事实恰恰相反，隐私保护权利不论在学说上，还是法律实践上，都有着长足的发展。人们普遍认为：“隐私”并不是信息分享的对立面，而是对信息分享的控制。用户与特定的经营者分享个人信息，并不影响用户就该部分信息对经营者主张“合理的隐私期待利益”，欧盟更是强化了用户的个人数据保护权利，各国网络安全法关于网络服务提供者的安全保障义务，也很大程度构建在保护用户个人信息权利的基础之上。
其二是数据本身的竞争价值属性。数字经济，不止于经济活动本身的数字化，这意味着离开数据的支撑，产品和服务提供将难以为继；更为关键的是，竞争方式的数据化，离开数据的哺育，产品和服务无法得以优化，从而无法形成核心竞争力。
以搜索引擎业务为例，谷歌2016年处理的搜索请求年度超过2万亿次，平均每秒超过6万次以上[3]，也正是基于巨大丰沛的数据资源，谷歌的核心算法得以不断优化，仅2014年核心算法改进890次之多。算法和数据之间的良性互动，使得谷歌始终在搜索结果的相关性、快速性、及时性上保持领先竞争力。
将数据喻为“数字时代的石油”充分说明了数据作为竞争资源的重要性。但这一类比掩盖了“数据”与“石油”在竞争特性上的巨大差异。与石油的排他性和消耗性相比，数据在技术上的可获得性、在应用上的可复用性，在带来更大商业想象空间的同时，企业间围绕数据的争夺也无可避免带来更多商业冲突。
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为什么在当下，
隐私与竞争交汇问题如此突出？
数据的二元属性也许在互联网商业模式兴起之时就存在，为什么直到当下，隐私与竞争问题的交汇才会如此突出？也许回顾在线商业的发展历程会给出线索。
在移动互联网的推动下，用户数据的隐私属性越来越强。在门户互联网时代，网络信息大多具有公开属性，例如：新闻、电商、BBS论坛信息大多是公开的，信息自身具有被传播的需求，并且搜索引擎的及时出现很好地打通了数据的流动，互联网体现出明显的去中心化特征。
而在步入移动互联网时代，移动互联网随时随地收集高度个人化的数据：照片、通信、邮件、活动轨迹等等。物联网的加速部署，让个人数据排放更加无处不在，网络世界对个人的数据勾画甚至比物理世界本身更加精细。用户对数据的安全性有了更高的期待，隐私保护的关注度水涨船高。
此外，在平台经济模式下，平台数据的流动性大大降低，同时，数据成为平台竞争力的重要方面。一个有意思的现象是，过去这十年，既是移动互联网兴起的十年，也是互联网平台经济模式崛起的十年。
一方面，数据自身的隐私属性，决定了用户仅限于与特定企业分享特定数据，一般情形下，并不出现跨平台的数据流动，因此与桌面互联网时代相比，移动互联网有更突出的数据孤岛现象；另一方面，移动互联网生态下的平台经济模式越来越成熟。
苹果、安卓形成底层操作系统，但在上层应用部分，平台模式让新的市场进入者有机会进入每一个细分领域。例如：在苹果IOS系统中，苹果提供iMessage即时通信服务，但也容纳其他同类通信服务；谷歌安卓操作系统，更是打造了充分开源、开放的竞争生态。在社交、娱乐、出行、支付、内容等各个领域，新的市场进入者通过搭建平台对接供给，吸引并留住用户，最终沉淀数据，并继续通过对数据的分析挖掘，来增强平台自身的竞争力。
从移动互联网演进到人工智能时代，数据的二元属性将更加突出。数据越来越具有私密性，深入到用户各个生活场景，所覆盖广度和挖掘深度将不断增加；同时，没有哪类技术比人工智能更加依赖于数据的喂养。各平台对数据的争夺也将越来越激烈，这解释了为什么短期内大量纠纷都围绕此而展开，也决定了在未找到有效方案之前，仍将有类似纠纷不断浮现。
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破解问题的路径
对于隐私与竞争问题的交汇，如何处理隐私法和竞争法的关系，有着不同观点。有观点认为：应当区分竞争与隐私问题的不同性质，将隐私问题交由隐私法和相应的执法机构去解决。但反对者认为：竞争法不仅应当关注价格竞争因素，还应纳入隐私等非价格因素，关注隐私在内的消费者福利，甚至有观点进一步认为，考虑到隐私保护律机制的缺陷，对数字市场的竞争纠纷，应当更多交由竞争法机制处理[4]。
个人认为：尽管同一类行为同时触发了隐私与竞争关切，但隐私与竞争法的制度目标、调解方式仍有明显区别，关键在于，不论是对于隐私问题的分析，抑或是对竞争问题的洞察，都不应再满足于单一的一元元素的分析，而要考虑到其他方面。换言之，两大法律领域都要彼此关注和呼应原本属于对方领域的问题，并进行协调适用。
而在这一前提下，我们首先需要再次澄清和坚守隐私保护与市场竞争的价值目标以及二者之间的关系。
隐私与竞争是市场得以持续活力发展的两大基石。二者背后的价值根基都折射了人类对自治和自由的追求。正如上文所言，隐私保护关涉个人自由与安宁，而竞争法则保障经营者的经营自由秩序。有观点认为，隐私降低了信息流动性，损害市场效率，这是将隐私法律机制与竞争机制对立起来的误解。
隐私使个人区别于他人，成为独立的个体，这是市场繁荣的驱动之一。社会试验证明：在工作场景中，如果雇主使用全面的监控系统，雇员的实际工作效率最低。当然，个人也无法在真空中获得自我实现，她需要进入社会，了解和使用他人的信息，才有机会实现个人成就，市场在其中发挥了重要的信息交流作用[5]。
同时，充满竞争活力的市场，也将为用户提供有效的隐私供给。以美国市场为例：尽管Google、Facebook等巨头企业已经覆盖了搜索、社交的主流市场，但基于用户隐私保护功能的业务创新依然活跃。在搜索市场，以“不追踪用户”为竞争卖点的DuckDuckGo，明确表明不会记录用户的搜索行为、默认不利用Cookie。2016年DuckDuckGo搜索总量超100亿次[6]，在全球市场的热度翻倍，成为全球第5大搜索引擎网站[7]。在2017年第一季度，主打“阅后即焚功能”的Snapchat社交软件日活跃用户已经达到1.6亿，每日视频点播量和facebook相当[8]。
破解数字市场竞争纠纷，隐私与竞争法律机制无法相互替代，而应各司其职，协调互补。
从隐私机制出发，尽管当前互联网的商业实践面向用户实现隐私权利的解决方案仍有种种缺陷，冗长的隐私政策和乏力的知情同意机制不断引致“隐私已死”悲观论。但无论从用户期待、还是市场供给、抑或政策环境来看，隐私机制依然重要并持续发挥作用。
实际上，以欧盟为代表，仍在致力于完善用户个人数据保护法律机制；在国内，有关个人数据保护的立法、监管、司法也均在不断加强。因此，对于涉及用户个人信息相关的数字市场纠纷，隐私及个人信息保护机制仍应当是发挥作用的主要法律机制之一。
当然，隐私与竞争机制的互补性就在于，单靠其中一种机制无法解决全部问题。例如：企业履行充分的告知同意义务，主要解决隐私问题。但数据获取中的隐私合法性并不代表竞争上的正当性。否则，类似于3Q大战中，假借用户之名的不正当竞争行为就不会通过司法诉讼程序得以纠正。
并且，从隐私视角，对所涉纠纷的数据属性、获取数据的方式和手段的分析，也可以为竞争问题的判断考量提供一定参考。例如：如果纠纷中的信息属于A平台用户的个人信息，甚至是敏感信息，B平台在未经用户同意的情况下获取此类信息，则涉嫌侵犯了用户的隐私利益，同时也对A平台履行对用户个人信息安全保障义务造成妨害，在未与A平台协商一致的前提下通过技术手段截取数据，可以在一定程度上作为竞争行为的不正当因素予以考量。
另一方面，从竞争机制出发，数字市场的竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，以是否有利于建立平等公平的竞争秩序进行判断。这对于我国来说尤为有现实意义。我国的互联网市场竞争正是从蛮荒的丛林法则一路走来，通过不断的司法诉讼来明确了竞争的规则边界。这些竞争规则在数据竞争阶段依然有重要意义。
例如在“3B大战”中确立的“非公益必要不干预”原则明确：网络服务提供者干扰他人互联网产品或服务的运行，必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要，并且应当确保干扰手段的必要性和合理性。以数据截取为目的干扰行为应当同样受到此类规则的约束。
特别是，结合移动互联网生态的上下游特征，包括操作系统、应用商店、安全软件等上游经营者，更应在数据获取中保持克制，不得利用其技术权限上的优势，对下游经营者实施非实现其功能所必需的数据截取行为。
如果通过不正当的方式肆意侵略其他平台（特别是下游经营者）的数据，用户隐私期待无法得到保障，新的市场进入者也将始终无法建立其自有的核心数据竞争力，数字经济生态终将丧失活力之源。而归根结底，在失去竞争的市场，个人隐私保护也只是一场空想。在过去的十年，无论是苹果IOS系统，还是谷歌安卓系统的生态繁荣无不证明了这一点。
总言之，隐私与竞争二者彼此交汇，并作为移动互联网时代最重要的秩序体系，相互支撑起数字经济的活力与繁荣。
结语
保持数字经济的持续活力，隐私保护与竞争规则缺一不可。从“3Q大战”，到近期的“新浪诉脉脉”、“顺丰与菜鸟纠纷”展示了隐私与竞争复杂交织的一面，但同时也让我们有机会深入理解“隐私”与“竞争”政策相互依存的本质关系，二者无法相互替代，而应各司其职，协调互补。
在“新浪诉脉脉案”等类似案例中，我们已看到司法实践对于此类问题的有益探索，“三重授权原则”的提出兼顾了隐私与竞争，明确了平台间基于用户数据的商业利用，应当各自通过用户授权，妥善解决隐私保护问题。同时，平台间的数据利用合作，也应当通过商业协商合作实现，反对以干扰、侵入系统等不正当手段截取其他平台数据。正如在“大众点评诉百度”案二审判决所明确：“如果不加节制地允许市场主体任意地使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息，将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制”。
注释与参考文献：
[1]如果聚焦于美国法律史，一个有意思的发现是，美国隐私法原理和竞争实体法诞生在同一年。1890年，美国人萨姆尔·D·沃伦（Samule D.Warren）和路易斯·D·布兰代斯（Louis D.Bran-deis）在《哈佛法学评论》（第四期）上发表的《论隐私权》一文是有关隐私权的第一篇法学专论。自此以后，法律实务和法律学说都对隐私权问题展开了孜孜不倦的探索。而与此同时，美国的第一部竞争成文法《谢尔曼法》也于1980年颁布。
[2]本文中的“隐私”概念涵盖了隐私权学说的隐私利益保护，以及以隐私权为基础的的个人信息保护，为行文简洁，统一表达为“隐私”。
[3]Source:Google now handles at least 2 trillion searches per year，https://searchengineland.com/google-now-handles-2-999-trillion-searches-per-year-250247
[4]Maurice E.Stucke, Allen P.Gruenes，BIGDATA AND COMPETITION POLICY，OXFORD ,2016
[5]Ryan Calo ,PRIVACY AND MARKETS: A LOVE STORY, Legal StudiesResearch Paper No. 2015-26,University of Washington School of Law
[6]Source：DUCKDUCKGO NEWS:10 Billion PrivateSearches & Counting!19 JANUARY 2017
[7]Source：Alexa：Thetop 500 sites on the web
https://www.alexa.com/topsites/category/Computers/Internet/Searching/Search_Engines
[8]Source: Snapchat - Statistics & Facts, https://www.statista.com/topics/2882/snapchat/.
