2017年4月15日至16日，由腾讯研究院策划并联合主办的第十四届知识产权南湖论坛——“平台治理问题的新思考”互联网分论坛在上海成功举办。此前，腾讯公司已经连续多年支持并参与知识产权南湖论坛，该论坛也已经成为国内最大的国际性知识产权学术交流平台之一。互联网分论坛吸引了近300名参会嘉宾全程参与讨论。本文为作者在论坛的演讲实录。
林华 沪江网法务总监
非常感谢主持人的介绍，我的署名除了沪江网之外，我还在此处加上了互联网法务圈,因为今天的南湖论坛主要就是一个互联网的法务们自发形成的组织，在一起讨论，一起探索，一起研究分享。今天我分享的主题看上去可能有一些特别，因为题目是从社会组织形态谈平台治理，所以肯定要从法律之外的问题开始谈起。
01
法学的落地
之所以会从法律之外谈起，是为了寻找一个原点。互联网平台的法律治理是一个制度建设问题，对于制度建设，需要弄清楚它的起因基点在哪里。如果基点走错，可能会导致整个制度的偏向。所以我们今天要考虑的是整个法律制度的原点。大家都知道法学问题就是人与人的关系问题，但是我还想强调一点，我们在讨论人跟人之间的关系的时候实际上存在一个隐喻，指的是一个真实的人与人之间的关系，即法律调整的是现实世界的关系。尽管我们看到的法律是制度层面而非文字层面，但是它调整的是真实的客观层面。
另外，关于法学方法论的问题，法律本身是一个逻辑体系，有相应的理论来支持。但是如果我们把它和数学做一个比较，数学是一个自然科学体系，它可以自己证明自己；而法律作为规定性的体系是一个人为的规则体系，和数学不同，它无法自我证明。比如公平正义作为法律语言和宗旨，在法律当中却找不到它的原点，而它的原点在于道德和政治。
再比如专利，专利当中跟技术相关的独创性，这些也都不是由法律本身规定出来的，而要通过技术去探求。所以法律需要的是他证，因此我们在做一套关于平台治理的法律制度建设的时候需要更多的探索法律之外的真实生活当中发生的和法律有关的事情。这是自然规则与法律规则的区别，所以我们研究方法论时要多注意的是，法律并非求诸于己，而更多的是求诸于身外。
02
多元化及其悖反
我们传统的中心模式指的是什么？比如在传统的电台或者电视台的相关规定框架之下，一个人要想办一个电视台，需要有资金、技术、人员、许可证。所以客观条件和资质条件就决定了一个人本身难以成为中心。但是在互联网背景下，整个环境完全发生了变化，信息的沟通、传播变得非常容易，而且是一件顺乎自然的事情。所以我们说多元体系，就是指多元的中心代替传统的单一的中心控制，技术降低了传播的门槛使得世界变得扁平与多中心化，互联网的大背景成了决定所有商业模式的客观条件。
但其实多元化和平台模式是悖反的，现实当中总是会充满悖论，为什么会有悖论？原因在于多元化之后大家就想要了解每一个人的声音，但互联网世界其实是苍白和冷淡的，如果你想把自己的声音有效的传达到整个互联网，即便你个人能力足够强，这在绝大部分情况下是不可能的。这时你就需要依靠平台的能量。
平台具有单一个体所不具有的能量。一是因为平台拥有自身的品牌效益，比如说今日头条、微博、微信等，能得到它们的推荐跟没有得到推荐有截然不同的效果。二是平台拥有聚合的效能，一个人想建成一个网站是非常困难的，需要很多条件，比如技术、资金等。但是如果你在平台上，这些所有需要的条件都由平台一体化帮助搭建成功，所以这时多元化的平台能发挥聚合效能。
此外，对于平台化，之前有几位专家也向大家解释了，平台作为专业模式是未来可以发展的一大亮点，所以平台本身是一种非常先进，非常有希望的商业模式。
回到平台治理这个问题。传统的社会治理的模式或者说权利的模式是以政府为中心的单一化的治理模式，尤其是在东方社会。我们注意到在平台的治理模式中，世界已经变得如此多元，平台本身已经崛起，参与平台的各个主体之间变得相对平等和互相的牵制，从用户到政府，每个角色都在互相的牵制和影响，这是一个互动的流程。所以平台的治理一定意味着社会结构和经济关系的改变，这个过程当中也会导致权利结构的改变。
03
平台的崛起
这是一部曾经引起过很大轰动的电视剧——《公司的力量》。马克思曾经说过，如果没有公司的力量，美国第一条铁路可能要两百年才能建成。德鲁克，这位管理学第一人曾经说过，未来社会的管理模式将会是NGO。我们可以看到，从公司到NGO其实都是在社会治理结构当中非政府的力量崛起。所以在整个互联网平台的治理过程当中，政府立法代表着一股力量，而平台本身代表着另外一股力量，平台、政府、第三方、用户共同构成了平台治理的整个生态，在这个生态中，只有每个角色都发挥自己的协调作用，不将责任全推向其中的任何一方，这个时候生态的治理才是成功的。
04
互联网环境下平台的地位
下面看一下我国现行的法律规定对于互联网平台是如何规制的。这是《侵权责任法》36条第一款，如果网络服务商要承担法律责任，即在平台知道用户侵权的时候承担的连带责任。第二款，当平台不知道发生侵权时，适用“通知—删除”规则，也就是大家都知道的避风港原则。
《消费者权益保护法》也规定了网络交易平台责任，这个规定比《侵权责任法》更加准确，直接提出了平台的概念。在平台不能够提供侵权者真实信息的时候，法律规定消费者可以视同由平台提供了服务。该条文中的“明知”和“应知”实际上跟《著作权法》和最高院解释中的“明知”和“应知”是一样的。
再看一下北京高院在2012年关于侵犯知识产权案件做的一些解答，如果以自己的名义提供交易，应该直接承担侵权责任；如果未表明的身份，就视同为以自己的名义提供。我觉得这条规定比较有意思，实际上有一个平台——网易严选，可以说完全的落入到了这条规定当中。
05
平台责任分配的考量
接下来探讨一下平台责任的分配。第一，现实世界具有复杂性，“通知—删除”制度未必适用于所有的现实情况。第二，平台监管的可能性。平台作为一个独立的主体崛起于平台治理的生态当中，应该具有监管责任，但是这个监管责任并不是无限责任，而是在具体分析的情况之下合理合情的施加的监管责任。这是一个客观责任，也就是说平台无论如何仅仅是监管者，而不是法定的裁判者，不能起到法院的效能。因此需要明确的是，平台的责任要与其角色相配，而且要与它的能力相配，同时在这个机制的设置当中要充分的考虑多方的权利平衡。
我们来看，如果过度对平台要求监管责任的话会导致哪些后果。举个例子，《广告法》禁止使用极限用语，而关于极限用语只有一个模糊的界定。我对于《广告法》的此项规定一直采取批评态度，因为这种规定与现实生活有巨大的脱节。在该规定下，天猫作出的回应就是向所有商户发出一个通知，禁止国家级、世界级等等《广告法》中的禁止用语，为了不承担相应的监管责任，平台只能把压力传导给第三方。任何人处于平台这样的尴尬状态，面临过度的监管压力，都会把压力传导给第三方。不仅仅是天猫，其他平台也是如此，比如京东曾给沪江发邮件说“中华老字号”“领导品牌”“专供”，甚至“专家推荐”之类的用语都已经被禁止使用了。《广告法》刚刚颁布的时候，天猫、当当、京东等平台上“最高”两个字都是搜不到的，这些字眼直接被屏蔽。还有一个典型例子就是最近淘宝网经常接到商标权利人的侵权下架通知。商标审查的不严格导致很多明显不能注册的商标被注册成商标，比如我们看到第25类的懒人鞋，还有“水洗”剃须刀，明显都是通用名称；第28类的玩具，以变形金刚作为商标；还有像“一脚蹬”这样商标的比“懒人鞋”更加过分。如果我们不对平台的监管责任进行一个适当的、合理的平衡，平台在责任不明的情况之下就会陷入草木皆兵，而这种压力传导到第三方会造成非常不良的后果。
再来举一个关于微信的现实案例。微信是一个非常少见的主动对整个平台的权利生态进行监管的平台，但无论如何，监管当中存在很多具体的问题不是由一项规则就能解决的，一定得通过漫长的博弈过程才使得制度越来越精密、有效。比如沪江设计了一个插图，另一张几乎一模一样的插图被使用到微信公众号当中。我当时第一时间就询问了我们的设计师，问这幅画是否参考了别人的？回答说从来没有参考。这种情况第一不是抄袭，第二没有参考。创造的独创性可以解决了，但是怎么才能证明呢？如果你是微信平台，你能接受我们原创者这样的投诉吗？如果是我，我也不能接受，因为版权的原创性很难证明。但是这样的事恰恰经常会发生，那么微信的维权规则应该怎么样去调整才能够更加适合真实的世界，这就是需要思考的问题。
刚才大家都提到，通过主动加举报、防范加救济来解决问题，即便如此，依然遇到了很多的挑战。大家知道，如果是一模一样的稿件很容易进行判断，但是现在出现了大量的洗稿集团。怎么判断是否有洗稿存在，这很困难。再比如原创标志的反滥用问题。据我所知微信是第一个推出原创标志的，一旦一篇文章打上原创标志，类似的文章就不能再出现。但是再好的机制也容易被滥用，比如今天吴教授的发言我第一个发出去，然后标一个原创，其他人连报道都不能做了。之前就发生过华为总裁任正非的某个发言连华为自己都没办法使用的情况。
我还要提出一个案例，关于苹果商店。现在苹果商店存在一个很大的问题，就是向苹果商店提出的投诉通常都是几个月才有答复，这是非常不负责任的行为。这也是很多国外企业在中国互联网环境下不能取得成功的原因，除了抱怨政策之外，他们也应该反思一下自己的问题。
我今天的发言完毕，谢谢大家！
