贴牌加工是否属于商标使用？
事发浙江温州的这起“假冒注册商标案”涉案金额并不高，情节并不复杂，但当地法院的判决却引发知识产权界、法学界的广泛争议。如何界定贴牌加工行为？是否侵犯注册商标专用权？司法实践中，判定并不一致。
“你犯假冒注册商标罪，依法判处有期徒刑三年，缓刑五年……”
3月15日，周海琴收到来自浙江省永嘉县人民法院的《刑事案件执行通知书》时，这位“爱心女温商”“爱心使者”流下了泪水。
周海琴是浙江新塬实业有限公司(以下简称新塬公司)法人代表，5年前因其公司生产的“贴牌样品”被当地质监部门查封，从而将周海琴本人及其公司置身于“假冒注册商标案”漩涡中，最终引发司法诉讼，并于近日尘埃落定。
但该案中的“贴牌样品”的贴牌加工是否属于商标使用？学界与实务界仍有争议。
打样品被查封
“公司从2006年开始全部做外贸(产品)，我们一般都是根据客户提供商标和样板，打样并经客户确定，再成批生产出口销售。然而，这次出事，就出在先打样品上。”周海琴向本社记者介绍。
记者获悉，早在2009年11月初的广州“广交会”上，新塬公司结识台湾百科达企业发展有限公司(以下简称百科达)。之后，两家公司于2010年3月达成合作意向。同时，业务代表陈炳基代表百科达向新塬公司提供贴牌加工业务的《授权证书》及相关证明文件、打样合同等资料，并签订《购货合同》4份，约定新塬公司为百科达进行贴牌加工，生产商标为“ALL STAR”和“CONVERSE ALL STAR”，共计6240双硫化鞋。
“因产品全部为外商定制的样品，不在国内销售，所以我并没有关注商品的商标在国内的注册情况。”周海琴说。
2010年10月，陈炳基带着一个外商到新塬公司看样验货。对方以质量不达标为由拒绝收货。“此后，这批产品就一直留在了仓库里没有处理。”周海琴说。
2011年1月6日，温州市、永嘉县两级质量技术监督部门的执法人员以举报为由，认为新塬公司未经美国康沃斯公司许可私自贴牌生产标有“ALL STAR”和“CONVERSE ALL STAR”的商品，并在该公司仓库查获20000双布面胶鞋，对其中6240双鞋子进行清点并直接扣押，其余13760双原地封存。
2011年3月7日，质监部门将案件移送永嘉县公安局。警方以涉嫌假冒注册商标罪立案侦查。之后，该县经侦大队、温州市及永嘉县质量监督局对原地封存的硫化鞋开箱检查，发现不属于涉案产品，遂认为新塬公司转移查封产品。
新塬公司否认此说法，“立案后，我们积极配合相关部门调查。”周海琴告诉记者，“县领导也挺重视的，还专门召集相关部门开会，并建议公安部门委托县发改委到台湾对贴牌加工事实进行调查核实。不过，后来因县公安局和发改委意见不合而未能成行。”
“这之后本来还有机会在国内直接找到百科达核实的。”周海琴回忆说，“2011年11月1日，我们得知百科达在广州参加‘世界广交会’，于是通知永嘉县公安局，希望能安排人前去调查，但仍没有成行。”
记者获悉，在调查期间，永嘉县公安局委托温州市物价局对扣押的6240双硫化鞋予以鉴定，结果评估价值为46800元，尚达不到5万元的立案标准。不过，该县公安局并不认可鉴定结果。
此后，该案调查搁浅，结果悬而未决。
两次鉴定数额不一
令人意外的是，该案在4年后再起波澜。
2014年10月，浙江省巡视组发现该案4年左右没结案，于是责令相关部门协调处理。随后，永嘉县公安局委托价格认定机构再次对扣押的硫化鞋进行价格鉴定，这次认定涉案假冒注册商标扣押数量为6240双、价格为58870元。
彼时据当地媒体报道：“经我市公安部门查明，浙江新塬实业有限公司在未经注册商标所有人许可的情况下，在同一种商标上使用与其注册商标相同的商标，并且假冒两种以上注册商标，非法经营额达58870元人民币。犯罪嫌疑人周海琴系公司直接负责的主管人员，应当以假冒注册商标追究其刑事责任。永嘉县拟对周海琴采取取保候审的强制措施。”
2014年10月29日，温州市人大常委会召开第十二届人民代表大会常务委员会第二十一次会议，决定许可对温州市第十二届人民代表大会代表周海琴采取取保候审强制措施。
同年12月3日，周海琴被取保候审，2015年7月10日被继续取保候审。
2015年7月3日，永嘉县人民检察院以被告单位新塬公司、被告人周海琴犯假冒注册商标罪向该县人民法院提起公诉。永嘉县人民法院于同年9月29日作出判决，被告单位新塬公司假冒注册商标判处罚金人民币25万元；被告人周海琴犯假冒注册商标罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元。
对此判决，新塬公司及其周海琴表示不服，遂向温州市中级人民法院(简称温州中院)提出上诉。
2016年2月28日，温州中院驳回上诉，维持原判。
这个结果，让周海琴颇感无奈。
“这些鞋子都是在仓库内被查的，而且是委托加工的贴牌样品，并没有对外销售，因此不能叫做商品。”周海琴说，“作为一家本地相当规模的外贸型加工企业，我不可能拿企业的美誉和前途去铤而走险，给定性为假冒注册商标罪实在觉得委屈，想不通。”
记者了解到，新塬公司成立于1992年。2006年8月该公司获得《中华人民共和国海关报关单位注册登记证书》，取得自营出口权，开始转为国际贸易生意，主要从事贴牌加工，每年为当地创税逾千万元。
“而且，事发2011年1月6日，当时鉴定金额并没有达到假冒注册商标罪的定罪标准，而案件拖至2014年底，又重新按照市场价格鉴定并导致了有罪的事实，这样的判定是否具有选择性？”周海琴对此疑虑重重。
记者注意到，一审判决认定涉案假冒注册商标扣押数量为6240双、价格为58870元，属于非法经营数额在5万元以上、数量为5000件以上并且情节特别严重。故适用了浙江省高级人民法院2012年12月27日颁布的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》(简称2012《意见》)。
专家：不构成假冒注册商标罪
2016年2月2日，中国政法大学刑事法律研究中心就新塬公司、周海琴涉嫌假冒注册商标案进行了专门论证。
参与本次论证的专家有：中国刑事诉讼法学研究会会长、中国政法大学教授卞建林，中国刑法学研究会会长、北京师范大学教授赵秉志，中国刑法学研究会常务副会长、中国社会科学院教授陈泽宪，中国刑法学研究会副会长、中国政法大学教授曲新久，中国知识产权法学研究会副会长、中国政法大学教授冯晓青，中国刑事诉讼法学研究会理事、中国政法大学教授汪海燕。
专家认为，判断新塬公司及周海琴的行为是否构成假冒注册商标罪，首先必须认定其是否构成一般民事侵权(即侵犯注册商标专用权)。只有构成民事侵权，在情节严重的情况下才有可能构成假冒注册商标罪。新塬公司及周海琴根据委托，在其生产的布鞋上贴附“CONVERSE”相关标识，所贴附的标识不具有区分所加工商品来源的意义，因此其行为不属于商标法意义上的商品使用。而且，由于是贴牌加工，商品全部出口到目的地国家，在国内完全没有销售，也根本不存在造成和国内消费者混淆、损害的任何机会和可能。
关于法律条款适用的问题，专家表示，判决书以浙江高院2012《意见》作为认定依据属于适用法律不当，因为根据最高法、最高检的相关规定，浙江高院无权就假冒注册商标的入罪标准和加重标准作出规定。另外，该案发生在浙江高院2012《意见》下发之前，按照刑法中的溯及力原则，对新塬公司的案件应当适用刑法规定，而非浙江高院的2012《意见》。
关于涉案数额的认定，专家表示，根据相关法律和司法解释规定，本案查封的产品并未销售，应按照《购货合同》中明确的单价7.5元每双计算，即7.5×6240=46800元，而不能按照销售的市场价格计算。据此本案涉案数额未达到5万元，不属于司法解释规定的“情节严重”的情形，不应当予以追究。
贴牌加工不属于商标使用行为？
《中华人民共和国商标法》(2001年修正)中有关注册商标的使用并无对贴牌加工做出例外规定，即贴牌加工行为亦应受商标法的规制，属于商标使用行为。
不过，在全国的类似案例中，判决结果大多与上述认定相反。
如，上海市第一中级人民法院在扬州金福工贸有限公司、宝洁(加拿大)商业服务公司诉确认不侵害商标权纠纷案，山东省高级人民法院在KG国际免税区公司诉青岛少华贸易有限公司、临清市众泰轴承有限公司侵害商标权纠纷案中，均认为贴牌加工不属于商标使用行为。
早在2010年7月1日，最高法办公厅在回复海关总署《关于对〈“贴牌加工”出口产品是否构成侵权问题〉的复函》中明确指出：“(涉外定牌)产品所贴商标只在我国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能，我国的相关公众在国内不可能接触到涉案产品，不会造成国内相关公众的混淆误认……此种情形不属于商标法第52条规定的侵犯注册商标专用权的行为。”
2014年6月25日，时任最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊也在《新修订商标法适用的几个问题》一文中指出，就贴牌加工中的“贴牌”是否属于商标使用行为而言，这种全部用于境外销售、在我国境内不进入市场流通领域的附加商标(贴牌)行为，在我国境内不具有识别商品来源的功能，因而不属于商标使用行为。
2015年11月26日，最高人民法院对浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷一案(“PRETUL”案)作出再审判决，明确了我国司法实践对于涉外定牌加工的商标侵权问题的态度，其中指出：“亚环公司受储伯公司委托，按照其要求生产挂锁，在挂锁上使用‘PRETUL’相关标识并全部出口至墨西哥，该批挂锁并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品，与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可性能。”
最高人民法院认为，浦江亚环锁业有限公司在委托加工产品上贴附的标识，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，不具有商标的属性，该公司在产品上贴附标识的行为不能被认定为商标意义上的使用行为。因此作出判决，认定浦江亚环锁业有限公司根据墨西哥的储伯公司委托，在其生产的挂锁上使用“PRETUL”相关标识的行为，不属于《商标法》意义上的商标使用。
这起由宁波市中级人民法院一审，经浙江省高级人民法院二审、最高人民法院再审，历时近5年的“PRETUL定牌加工案”终于尘埃落地。
此判决公布后在知识产权业界引起广泛关注，不少业内人士认为这是最高法对定牌加工中的商标侵权问题“定调”，或将影响以后此类案件的判决。
